در موردی هم که اجل ضمان کمتر از دین است یا ضامن آن را زودتر می پردازد، همین قاعده جاری است و رجوع به مضمون عنه تا رسیدن اجل دین به تأخیر می افتد.^[۴۰]

فصل دوم: کفالت

در ماده ۷۳۴ قانون مدنی، کفالت بدین عبارت تعریف شده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگری را مکفول له می گویند».

از مفاد مواد قانون مدنی (۷۳۶ و ۷۴۰ و ۷۴۵ و ۷۵۱) و پیشینه تاریخی این نهاد حقوقی به خوبی برمی‌آید که کفالت از وثاثق و تضمینات دین است. مکفول له باید طلبی داشته باشد یا دعوای مربوط به طلبی را آغاز کند، تا برای اطمینان خاطراووجلوگیری از فرار احتمالی مدیون، گرفتن کفیل معنی پیدا کند. پس، درتعریف کفالت می‌توان گفت: «عقدی است که به موجب آن تعهد به احضار ثالثی که بر او ادعای حقی شده است در برابر طلبکار یا مدعی می شود».

مبحث اول: اوصاف عقد کفالت

از تعریف ماده ۷۳۴ و احکام آن، اوصاف زیر برای عقد کفالت استنباط می شود:

۱- کفالت عقد مجانی است: بدین تعبیر که دربرابرتعهد کفیل به احضار مکفول، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیرد ومکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند. با وجود این، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود و از این رهگذر مالی عاید او گردد.

۲- عقد تبعی است: زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن برمکفول است و با سقوط این حق نیز از بین می رود.

۳-عقد لازم ا ست، منتها از یک سو: زیرا کفیل نمی تواند آن را بر هم زند ولی مکفول له حق دارد از وثیقه ای که برای طلب او ایجاد شده است بگذرد. باید افزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول له منحل نشود.

۴- عقدی است مربوط به نفس انسان نه اموال او: زیرا کفیل به احضار مکفول تعهد می کند نه به پرداخت دین او. التزام به تأدیه دین مکفول، تعهد جدیدی است که در نتیجه پیمان شکنی کفیل به وجود می آید و اثر مستقیم عقد نیست.

۵-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود.^[۴۱]

مبحث دوم: انعقاد و شرایط صحت کفالت

برای انعقاد کفالت بایستی تراضی به وسیله ایجاب و قبول اعلام شود. جمعی از فقهای امامیه مکفول را نیز طرف عقد شمرده‌اند. ولی قانون مدنی نظر اکثریت را پذیرفته است و در ماده ۷۳۵ اعلام می‌کند: «کفالت به رضای کفیل و مکفول له واقع می شود». ‌بنابرین‏، مکفول در این تراضی نقشی ندارد؛ شخص ثالثی است که کفیل تعهد احضار او رانزد طلبکار می کند.^[۴۲]

ایجاب کفالت به طور معمول از سوی کفیل گفته می شود، زیرا اواست که احضار مکفول را به عهده می گیرد. قبول کفالت نیز با مکفول له است که هر چند در برابر کفیل امری را به عهده نمی گیرد به مکفول امتیازمی‌دهد و با رهایی او یا اموالش موافقت می کند. ‌بنابرین‏ جای شگفتی نیست اگر اراده مکفول له نیز ارکان عقد به شمار آید.

گفتار نخست: کفالت حکمی و قهری

در ماده ۷۴۵ قانون مدنی می خوانیم: «هر کس شخصی را ازتحت اقتدار ذیحق یا قائم مقام او بدون رضای اوخارج کند. در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده حقی که بر او ثابت شود برآید». در توضیح مفاد و مبنای این حکم توجه به چند نکته ضروری است، اگر چه پاره ای از مطالب آن مربوط به آثار کفالت باشد:

۱- در حقوق خصوصی، هیچ طلبی باعث نمی شود که طلبکار بر بدهکار اقتداری بیابد که بتواند او را زندانی کند یا آزادی رفت وآمد ومسافرت او رابگیرد. با وجود این، درمواردی که خودداری ‌از پرداخت دینی جرم ‌و تعقیب متهم منوط به شکایت طلبکار است، مانند پرداخت وجه چک بدون محل و نفقه زن، ماده ۷۴۵ درامورمدنی نیز مصداق پیدا می کند. برای مثال، اگر دارنده چک شکایت کند و برگ جلب صادرکننده به درخواست او صادر شود و شخصی متهم را از دست مأمور اجرا فراری دهد، در برابر دارنده چک نیز درحکم کفیل است.

برعکس، در حقوق عمومی و در مواردی که ‌زندان‌بان یا مأمور اجرا باعث فرار متهم می شود، ماده ۷۴۵ مصداق های فراوان دارد.

۲- تعهد کفیل در این موارد ریشه قراردادی ندارد و قانون آن را برعهده او قرار می دهد و به همین مناسبت نیز «کفیل حکمی یا قهری» نامیده می شود. در توجیه این مسئولیت می‌توان گفت، چون فراری دهنده بدین وسیله سبب ورود خسارت به دیگری شده است، باید آن را جبران کند (قاعده لاضرر). ‌بنابرین‏، دیوانه ‌و کودک وسفیه نیز ازاین مسئولیت مصون نیستند و باید زیان های ناشی از کار خود را جبران کنند (ماده ۱۲۱۶ ق.م). همچنین، اگرکفیل قراردادی نیز مرتکب چنین تقصیری شود، طلبکار می تواند، در صورتی که نفعی در این کار داشته باشد، به کفالت قهری او استناد کند. زیرا، مسئولیت کفیل در این فرض ناشی از فرار دادن متهم است نه حاضر نکردن او.

لزومی ندارد که فراری دادن مدیون به مباشرت کفیل انجام گیرد و جنبه مادی داشته باشد، دادن تعلیمات لازم و نشان دادن راه فرار نیز کافی است.

۳- جبران خسارت به احضار مدیون و همچنین پرداخت دین او انجام می پذیرد.

گفتار دوم: لزوم معلوم و معین بودن مکفول و مکفول له

موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است. پس، باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود. معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد دو طرف قرار گیرد. همچنین، کفالت یکی از چند نفر درست نیست؛ چنان که قانون‌گذار ضمان یکی از چند دین را نیز باطل می‌داند (ماده ۶۹۴ ق.م).

همچنین است شناسایی اجمالی مکفول له که طرف عقد قرار می گیرد و باید معلوم و معین باشد (ماده ۶۹۵ ق.م).

گفتار سوم: لزوم ثبوت دین

نخستین پرسشی که درباره دین مطرح می شود این است که، اگر اختلافی در وجود و اثبات دین نباشد، در چه مورد می توان کفیل گرفت؟ آیا باید دین ثابت درذمه مکفول باشد یا کفالت برای دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز شرایط ثبوت آن تحقق نیافته نیز درست است؟

ممکن است ادعا شود که به قیاس با ضمان، در کفالت نیز وجود سبب دین کافی است و برای مثال، می توان از جاعل پیش از انجام عمل در برابر عامل کفالت کرد. ولی، این ادعا را نباید پذیرفت، زیرا موضوع تعهد کفیل احضار مکفول نزد مقام عمومی است. پس، باید دید چه کسی را می توان به دادگاه فراخواند؟ بی گمان، سبب دین کافی برای مطالبه حق و اقامه دعوی نیست و در چنین حالتی بیم فرار مدیون احتمالی نیز مجوز احضار به شمار نمی آید. در نتیجه، کفیل هم نمی تواند تعهد به امری نامقدور کند و انجام دادن کاری را از مکفول بخواهد که طرف اصلی او نیز حق درخواست آن را ندارد. برعکس، در ضمان، چون موضوع تعهد پرداخت دین است، می توان انتقال دین معلق و ناتمام را به عنوان موجود حقوقی، تصور کرد و ضامن چیزی را بیش از آنچه مدیون اصلی بر ذمه دارد به عهده نمی گیرد.^[۴۳]

مبحث سوم: آثار کفالت