اما نکته ای که در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، از ابهام برخوردار است، بحث حیازت است.در خصوص حیازت ، باید این نکته را ذکر کنیم که برای تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابرین این جرم تحقق مییابد ولو حیازت مال نسبت به شخص عادی، غیر مشروع باشد. مثلاً کارمندی که مواد مخدر یا اسلحهای که اجازهای در حیازت آن نیست ولی به مقتضای وظیفهاش، موظف به نگهداری یا تسلیم یا ضبط آن ها در مدت معینی می باشد، آن ها را اختلاس کند، مرتکب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتی برای مالک مال نیست و مالک میتواند دولت یا یکی از اشخاص دیگر باشد . [۴۳]مهم آن است که این اموال به مقتضای وظیفه به مأمور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه کارمند دولت مال یکی از افراد را تصاحب کرد، شناخت مالک مال برای تحقق جرم اختلاس، ضرورتی ندارد. چه آن که علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالکیت فرد بر اموالش نمیباشد بلکه هدف اصلی این است که این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبت به دولت را از بین میبرد.
۲- اموال غیر منقول
مال غیر منقول ، مالی است که نتوان آن را از محلی به محل دیگر، نقل نمود.[۴۴]در این که آیا اموال غیر منقول تحت شمولجرم اختلاس قرار می گیرند یا خیر دو نظریه متفاوت در میان حقوق دانان ایران و عراق وجود دارد.به عبارت دیگر، همچنان که در میان حقوق دانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوق دانان عراق نیز وجود دارد که آن را مورد بررسی قرار میدهیم.
عدهای بر این عقیدهاند که در تحقق جرم اختلاس ، منقول یا غیر منقول بودن مال، تفاوتی را ایجاد نمی کند و اختلاس چنان که بر مال منقول واقع می شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع می شود.
یکی از حقوق دانان ایران در این باره معتقد است: ((نکته دیگری که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و مأموران دولت نسبت به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا می کند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم می شود. مقنن در جرم خیانت در امانت به معنی اخص در ماده ۶۷۴ ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالی که در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر وجوه و مطالبات… اشاره به « سایر اموال متعلّق به دولت » کرده‌است. بنابرین با استنباط از این عبارت میتوان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول می شود و اگر یکی از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومی یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت.)) [۴۵]
در مقابل نظریه فوق، برخی از حقوق دانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه (( سایر اموال )) به طور مطلق ذکر شده ولی به نظر آن ها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول می باشد. یکی از نویسندگان در این باره میگوید:
«بدین ترتیب معلوم می شود که موارد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقی از مال منقول است و به لحاظ اهمیتی که قانون‌گذار برای آنها قائل بوده، به آنها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید ( و سایر اموال ) کاملاً مشخص می شود که موضوع جرم اختلاس هر نوع مال منقول است. ممکن است گفته شود قانون‌گذار ( سایر اموال ) را به طور مطلق ذکر کرده و بنابرین شامل اموال منقول و غیر منقول می شود، ولی به نظر میرسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایی جلوگیری کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. »[۴۶] بالاخره به نظر این عدّه، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمیتوان ربود و با توجه به معنای لغوی اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحی آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعی خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول می باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمیتوان « برداشت » کرد، میگویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول می شود. اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه شماره ۴۲۱۸/۷ ـ ۲۴/۷/۷۳ اشعار میدارد:
((اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی شود و منصرف به اموال منقول است. ))[۴۷]
چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوق دانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از آن ها اشاره می شود:
۱- برخی از حقوق دانان عراق معتقدند: جرم اختلاس چنان که بر مال منقول واقع می شود بر غیر منقول نیز واقع می شود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخی از صورت‌های جرم اختلاس شمول و عمومیتی است که میتوان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد.[۴۸]
۲ ـ در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن مال جرم اختلاس تحقق نمییابد. یکی از این حقوق دانان کشور عراق،درباره مال موضوع اختلاس میگوید: ((مال هر چیزی است که صلاحیت دارد تا محلی برای حقی از حقوق باشد. و قانون‌گذار در ماده ۱۱۲ مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده‌است که « اموال یا اوراق یا غیر آن ها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده‌است که باید منقول باشد. هر چند قانون‌گذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالی که کارمند به سبب وظیفه آن ها را حیازت می کند سازگاری دارد و آن محافظت بر اموالی است که در اختیارش می باشد و این حکمت تنها نسبت به اموال منقول محقق می شود، امّا در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آن ها، یک نوع حمایت کافی می باشد. )) [۴۹]
