۳-۱-۲-۴-دلالت عرف
مشهور علمای فقه و اصول عرف و بنای عقلا را دلیلی لبی و مضمون آن را نیز قضیه ای مهمله میدانند که فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متیقن می‌باشد. اما علمای پیرو مکتب عرف مضمون بنای عقلا را قضیهای طبیعیه میدانند که در صورت امضا همچون دلیل لفظی دارای اطلاق عموم خواهد بود. اینان بر این باورند که این امضا بر مفهوم عقلایی نهفته در هر عرف قرار گرفته است که در این صورت عرف از اجمال درآمده و دارای صراحت کافی برای اثبات حکم تکلیفی یا وضعی می‌باشد.[۱۵۳]
۳-۱-۲-۵- ردع عرف
آن دسته از علمای غیر پیرو مکتب عرف که از باب تقریر، عرف را پذیرفته اند، نوعاً بر این باورند که وجود حتی یک روایت ضعیف برای ردع و ابطال عرفکافی است. در برابر این سخن پیروان مکتب عرف شیعه بر این باورند که عرف در دانش حقوقی به راحتی قادر است با مقررات تفسیری قانون مقابله و آن ها را ساقط می نماید. در علم فقه نیزعرف ریشه دار بر بیان ظاهری شرع مقدم می‌باشد و صرف وجود یک یا چند نهی آن هم با بیانی ساده و ضعیف ردع عرف شایع و ریشه دار کافی نیست، بلکه در چنین مواردی حجم ردع باید برابر و متناسب با نیرو و توان عرف بوده و شرع باید به صورتی جدی و با بیانی رسا و تأکید ها و الزامات بسیار مؤکد نفی اعتبار عرف را به مردم تفهیم کند.[۱۵۴]
۳-۱-۳- فروعات بحث عرف
۳-۱-۳-۱- تغییر عرف
چگونگی عرف در هر جامعه به میزان پیشرفت جامعه و اندازه دانش و آگاهی های جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشری در سیر تکامل خود همواره به اصلاح و دگرگونی در این امور عرفی روی آورده و امور عرفی جدید را جایگزین امور عرفی قدیم و در نتیجه در راه ایجاد گونه های روابط اجتماعی متنوع و کاراتر گام بر میدارند.عرف همانند دیگر پدیده‌های اجتماعی این ویژگی را دارا است که با اختلاف زمان و مکان به شکل و گونه ای ویژه خودنمایی می کند.
البته این خود، ویژگی در جامعه و هم گام با جامعه بودن را برای عرف به ارمغان آورده است. وجود این ویژگی باعث گردیده که هر گاه عرف در جامعه دارای کارایی لازم نباشد، دچار تحول گردیده و یا جای خود را برای عرفی سازگار و کارا خالی سازد.این تحول و دگرگونی در عرف به ناچار تحول و دگرگونی حکم و فتوا را در پی خواهد داشتکه گریزی هم از آن نیست. البته این تغییر حکم هنگامی امکان پذیر است که تغییر عرف بر اثر تغییر صفات اعتباری شیء(برخی یا همه) صورت پذیرفته باشد و نه بر اثر صرف تغییر نام، چه اینکه تغییر نام شیء اثری در تغییر حکم آن شیء ندارد. به جهت همین ویژگی تحول پذیری عرف است که برخی فقها بر این باورند که مجتهد تنها باید بر طبق زمان خویش حکم و فتوا صادر نماید. اگر چه فتوا و حکم او بر خلاف فتاوی پیشینیان و زمان‌های پیشین باشد زیرا احکام بر عرف بنا نهاده می شود، عدم این نظر داشت چیزی جز ضرر و تضییق حقوق و بر جای ماندن مشکلات را به بار نخواهد آورد. حکم به دست آمده به وسیله ی عرف گاه حکمی واقعی و گاه ظاهری، گاه وضعی و حتی گاه تکلیفی است. اکنون نکته ای که باید در اینجا، با توجه به ویژگی تحول پذیری عرف که گاه تغییر حکم و فتوا را در پی دارد، به آن اشاره کرد، این است که نوع احکام برای موضوعات در صورت تحول عرف باید به عنوان احکام اولی به دست آیند، نه به عنوان احکام ثانوی، زیرا حکم ثانوی هنگامی است که یک موضوع دارای دو حکم به عنوان اولی و ثانوی باشد که مثلا حکم نخستین برای فرد مختار و حکم دیگر برای فرد مضطر. حال آنکه در تحول عرف که مستند به تغییر موضوع، در اثر تغییر صفات و ویژگی های اعتباری آن است، زمینهای برای حکم ثانوی وجود ندارد. حکم دومی که بر اثر تحول عرف پدید آمده دارای موضوعی غیر از موضوع حکم پیشین است و بدین جهت هر دو حکم به عنوان حکم اولی برای موضوع خود به شمار می آید، چه اینکه حکم جدید که بر اثر تحول عرف پدید آمده برای موضوع جدید است و نه برای موضوع پیشین تا یک موضوع دارای دو حکم با دو عنوان باشد.[۱۵۵]
۳-۱-۳-۲- عیوب عرف
علی رغم ارجاعات زیادی که در قوانین ما به چشم میخورد و قانون گذار نقش عرف را در بیشتر موارد بر قانون ترجیح داده است و جامعه نیز استقبال می نماید ولی همین عرف خالی از عیب نیست. هر چند عیوب عرف، مخالفان را بر آن داشته تا به حذف آن اهتمام بورزند و جز در موارد خاص از به کارگیری آن بپرهیزند، اما هیچ گاه موفق به منع کاربرد آن در فقه و اصول اسلامی نشدند. موارد ذیل از جمله عیوب عرف شمرده شده اند:
۱-عرف پدیده ای است که فاقد ثبات بوده و مدام در حال تغییر است که این امر در طولانی مدت ضرورت ظهور و بروز عرف های گوناگون را در جامعه طلب می کند که در نهایت عرف های گوناگون مانعی برای بروز عرف های مشترک و عام و قابل اجرا در گستره ی وسیعی از جامعه میشوند.[۱۵۶]
۲- عرف به جهت اینکه دلیلی غیر لفظی است، مجمل بوده و فاقد صراحت و شفافیت است لذا امکان هر گونه شک و تردید در آن وجود دارد.[۱۵۷]
۳-شکل گیری عرف مستلزم طی پروسه ای طولانی از نقطه نظر زمان است که رفتار های اجتماعی در جوامع در حال پیشرفت اجازه تکرار و عادت را با توجه به سرعت پیشرفت تکنولوژی و صنعت نمیدهد. بعلاوه تحولات سریع جوامع و زندگی مردم با توجه به نیاز های اقتصادی و اجتماعی ایجاب می نماید قوانین پا به پای پیشرفت ها تدوین گردند تا جوابگوی نیاز ها و حل مسائل و مشکلات روزمره آنان باشند. بنابرین عرف به لحاظ کند بودن نحوه_ی شکل گیری، توانایی رفع مشکلات آنی را ندارد.[۱۵۸]
۳-۱-۳-۳- احراز و اثبات عرف
پیش از این درباره ارکان و عناصر سامان بخش عرف و نیز گونه های کاربرد آن بحث گردید. اکنون سخن بر این است که احراز اثبات عرف در مواردی که عرف بدیهی و آشکار نمی باشد، بر عهده چه کسی و یا مقامی است؟
آیا فرد ذی نفعی که به آن استناد و استدلال میجوید، باید آن را با تمام شرایط و عناصر تشکیل دهنده اثبات و محرز سازد تا قاضی بتواند بآن ترتیب اثر دهد و مرجع قضایی از این حیث تکلیفی ندارد یا آنکه هرگاه ذی نفع در این باره سخنی نگوید قاضی خود مکلف است همان طور که درباره قانون بنابر وظیفه خود عمل می کند وجود عرف را مدلل بسازد؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهده ی ذی نفع یا کسی است که به آن استناد جسته است. او باید با توضیحاتی رسا ارکان و عناصر عرف را به اثبات رساند و وجود آن را مدلل سازد. به گونه ای که در انطباق مورد با آن تردیدی وجود نداشته باشد.در صورت سکوت فرد ذی نفع بر عهده قاضی است که به احراز و اثبات عرف و حدود آن بپردازد. هرگاه وجود عرف در نزد قاضی مسلم باشد، هر چند به آن استناد نشده باشد، می تواند شخصاً آن را ملاک رأی خود قرار دهد. ولی در صورت عدم آگاهی کافی، قاضی می تواند اثبات عرف را از کسی که به عرف استناد جسته خواستار گردد و یا خود با تمسک به روش های زیر وجود عرف را مورد بررسی قرار دهد:
۱-بررسی در آرای قطعی و رویه های قضایی: زیرا عرفی که در آرای قطعی و رویه های قضایی منعکس گردیده، حداقل یک بار مورد رسیدگی قضایی قرار گرفته است. این عرف چنان چه ایرادی بر آن نباشد و انطباق آن با مورد نیز محقق باشد، دارای اعتبار بوده و توانایی مستند و ملاک قرار گرفتن برای صدور رأی را دارا است.
