مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن
در مبحث پیش اشاره شد که در حلقه ضمانتاجراهای ممکن در حقوق ایران، اصولاً حق فسخ آخرین ضمانتاجرا است. همچنین در نظام حقوقی افغانستان حق فسخ باید از دادگاه مطالبه شود. لیکن این توالی، دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی از مصادیق قراردادها، تخلف ابتدائاً منجر به ایجاد حق فسخ میگردد و نیازی به مطالبۀ فسخ از دادگاه نیست. استثنائات مذکور عبارتند از الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد (گفتار نخست)، وجود شرط کیفری در قرارداد (گفتار دوم) و موارد مصرح قانونی (گفتار سوم) که استناد به هر یک، حقوق طرفین قرارداد را دستخوش تغییر می کند. بدین لحاظ ضروری است به گونۀ دقیقی مطالعه شوند.
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد
الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد، بدان معنا است که متعهدله به دلخواه خود، حق برهم زدن عقد را داشته باشد. در چنین حالتی متعهدله حق دارد عقد را همان ابتدا در اثر تخلف متعهد، برهم بزند. قابل توجه است که در اینگونه موارد برهم زدن عقد، منوط به تخلف متعهد نیست، بلکه منوط به ارادۀ متعهدله است، مانند عقود جایز. مادۀ ۱۸۶ ق. م. در این خصوص مقرر نموده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». بنابرین عقود مقترن به خیار (مواد ۳۶۴ و ۴۰۱ ق. م.[۳۹]) و عقود جایز (۶۵۶ و ۶۳۵ ق. م.[۴۰]) را می‌توان در زمرۀ این دسته جای داد. نکتۀ مهم در این زمینه، توجه به این موضوع است که صرف جایز بودن قرارداد، به خودی خود سببی برای برائت ذمۀ مدیون نیست. بلکه تا زمانی که عقد توسط ذیحق منحل نشده است، طرفین به آن پایبند خواهند بود (کاتوزیان، ۱۳۸۶ الف، ص۶۷).
بدین ترتیب عقود جایز، یکی از مصادیقی است که متعهدله می تواند در نظام حقوقی ایران، الزام و اعمال حق فسخ را در عرض یکدیگر بر خلاف حکم ماده ۲۳۹ ق. م. مطالبه نماید.
از الزامآور نبودن عقد در قانون مدنی افغانستان با عنوان «عقد نافذ غیرلازم» یاد شده است. مادۀ ۶۵۰ ق. م. ا. در این باره اشعار داشته است: «هرگاه عقد طبیعتاً موجب الزام یکی یا طرفین عقد نگردد و یا در آن خیار فسخ برای یکی از طرفین موجود باشد، عقد نافذ غیرلازم پنداشته می شود». در مادۀ ۶۵۱ همین قانون نیز، به نافذ بودن آثار عقود مذکور تا زمان انحلال، اشاره گردیده است. این ماده عنوان نموده است: «هرگاه یکی از طرفین که عقد موجب الزام او نگردیده، از آن رجوع نماید، عقد از تاریخ رجوع، فسخ گردیده و آثار مترتب به آن الی تاریخ رجوع، به حال خود باقی می‌باشد». بنابر مفاد مادۀ اخیر، در عقود جایز طرفین قرارداد، نیازی به درخواست فسخ عقد از دادگاه ندارند. بلکه صرف رجوع از عقد برای انحلال آن کافی است.
نکته حایز اهمیت در خصوص تعهدات غیر لازم این است که در حقوق افغانستان فسخ این عقود نیز، نیازمند به مطلع نمودن کتبی طرف مقابل دارد. این امر در قانون به طور صریح ذکر نگردیده است، اما از سیاق حکم مادۀ ۷۴۲ ق. م. ا. وجود آن بدیهی به نظر می آید. این ماده تصریح نموده است: «موافقه طرفین عقد مبنی بر فسخ آن بدون حکم محکمه، در صورت عدم ایفاء وجایب ناشی از عقد جواز دارد. این موافقه سبب معافیت از ابلاغ فسخ نمیگردد، مگر اینکه در مورد معافیت از ابلاغ موافقه تحریری طرفین به عمل آمده باشد». حکم این ماده ناظر به معافیت از وظیفۀ رجوع به دادگاه و ابلاغ فسخ است. لیکن متن مادۀ مذکور اضافه می کند که، حتی در صورت ایجاد حق فسخ بدون حکم دادگاه، نیاز به ابلاغ فسخ است. بنابرین از نظر مقنن افغانستان، ابلاغ فسخ قرارداد تکلیفی مستقل محسوب می شود. به عبارتی با بهره گرفتن از ملاک این ماده، می‌توان پی برد که خیاری بودن عقد، سببی برای فسخ بدون ابلاغ، به طرف دیگر نیست.
گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد
مادۀ ۷۳۱ ق. م. ا. اشعار داشته است: «متعاقدین می توانند اندازۀ ضمانی را که در حال عدم اجرا یا تأخیر باید پرداخته شود، در حین عقد تعیین یا بعداً به آن موافقه نمایند». بنابر مفاد این ماده، خسارات متعهدله در اثر تأخیر یا عدم اجرا تعهد، از پیش قابل تعیین است. در همین راستا مقنن ایران نیز در مادۀ ۲۳۰ ق. م. مقرر نموده است: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمیتواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». هرچند این ماده به طور صریح، خسارت ناشی از تأخیر یا ضمانتاجرای عدم انجام تعهد را از یکدیگر تفکیک نکرده، اما رویۀ قضایی بر این امر صحه گذاشته است. شعبۀ ۶ دیوان عالی کشور در رأی شمارۀ ۲۹۰۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۲۱، جایگزینی وجه التزام مذکور در مادۀ ۲۳۰ را پذیرفته است. همچنین شعبۀ ۷ دیوان عالی کشور در رأی شمارۀ ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۱۳۲۱، حکم اجرای مفاد تعهد به علاوۀ تادیۀ وجه التزام را تأیید کرده‌است.
بنابرین در نظام حقوقی هر دو کشور، هم تعیین خسارت قراردادی مشروع است و هم اینکه خسارات قراردادی می توانند جایگزین تعهد اصلی بشوند؛ توضیح اینکه با پذیرش این نکته که متعهد در صورت تخلف، می تواند خسارت را بپردازد تا از این طریق برائت ذمۀ خود را به دست آورد، چیزی نیست جز اینکه بپذیریم، تعهد متعهد به پرداخت خسارت تغییر یافته و یک تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین[۴۱] صورت گرفته است. لازمۀ پذیرش این نظر، نتیجۀ دیگری را در پی دارد به این شرح که، تبدیل تعهد به طور معلق واقع شده است؛ زیرا از همان ابتدا طرفین قرارداد میپذیرند که پرداخت خسارت منوط و معلق[۴۲] به تخلف متعهد بوده، و توافق جداگانه ای نیاز نداشته باشد.
از میان دو تفسیر ارائه شده از مادۀ ۲۳۰ ق. م.، تفسیری که نتیجۀ جانشینی خسارت بجای تعهد اصلی را در پی دارد، موضوع بحث این گفتار بوده و دارای آثار ویژهای است که میطلبد مورد مطالعۀ دقیق قرار گیرد. اشاره شد که جانشینی مذکور، به معنای تبدیل تعهد به اعتبار دین است. از جهتی نیز با استناد به مادۀ ۲۹۲ ق. م. در اثر این جانشینی، ذمۀ متعهد از دین اصلی بری می شود. اکنون با این وصف، این سوال پیش می آید که توافق اولی به چه طریقی منحل میگردد. برای یافتن پاسخ نیاز است تا چگونگی جانشینی در تبدیل تعهد و آثار آن به دقت تبیین گردد، زیرا اعتقاد بر آن است که جانشینی مذکور در اثر شرط فاسخ بوده و بدین جهت می‌توان وجود شرط کیفری را به نوعی استثنا از توالی مذکور در مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ ق. م. در ایجاد ضمانتاجراها دانست.
