۴- مفهوم عیب بر حسب عرف و عادت
در ماده ۴۲۶ق.م. آمده است:«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابرین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد.» ممکن است وجود نقصی در شیء معین در یک زمان بنا به حکم عرف برای مشتری ایجاد خیار عیب کند و گاهی عیب ناچیز و قابل مسامحه بوده و در نظر عرف اغماض نسبت به آن پسندیده تر است. عرف محل و منطقه ای نیز در تحقق عیب در مبیع بیتأثیر نیست. در هر حال عرف و عادت محل انعقاد قرارداد و زمان تراضی مناط اعتبار برای تشخیص عیب و اعمال خیار خواهد بود.[۱۹۶]
۵- مسئولیت عرفی وکیل
ماده ۶۶۶ق.م در مورد مسئولیت عرفی وکیل میگوید:«هر گاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب میگردد مسئول خواهد بود.» در این ماده تقصیر منصرف به سببیت وکیل منتج به ضمان برای جبران خسارت موکل می شود. در تسبیب شخص به کاری دست میزند که زمینه تلف را آماده میسازد و در صورتی که به داوری عرف اگر آن عمل نبود تلف نیز رخ نمیداد وضمان آور بودن شرط تحقق تلف توسط وکیل خواهد بود و تسبیب باید در نظر عرف تجاوز و عنوان و یا سهل انگاری باشد. یعنی تقصیر اعم است از تعدی و تفریط. خودداری یا تأخیر در اجرای آنچه وکیل بر عهده دارد تقصیر و ضمان آور است و در موردی که وکیل با اذن موکل برای اجرای وکالت وکیل می‌گیرد خواه برای موکل باشد یا برای خود، مسئول اعمال او نیست مگر اینکه در انتخاب بی موالاتی کرده باشد.
۶- تعیین مهر المثل با نظر عرف
ماده ۱۰۹۱ق.م. میگوید:«برای تعیین مهرالمثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران و اقارب و هم چنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود.معمول هر منطقه برای تعیین مهر در زمان‌های مختلف از باب قیاس و مثلیت لحاظ می شود.» آن گونه که دختران فامیل از نظر مهر هر کدام سعی بر این دارند که خود را با بقیه مقایسه کرده و بسنجند. منظور ماده از اماثل و اقران و اقارب نیز همین است. بدیهی است در صورت عدم تعیین مهر وضعیت عرفی زن با توجه به شرایط معمول و موسوم میان قبیله، فامیل و خانواده ملاک قرار می‌گیرد. زن نمیتواند اموری را که بر خلاف شرع و اخلاق حسنه باشند برای مهر المثل خود لحاظ نماید. در هر حال شخصیت اجتماعی خانوادگی، علمی، فرهنگی ، جمال، بکارت و امثالهم در تعیین مهرالمثل از موارد لازم الرعایه هستند. در ماده ۱۰۹۱ق.م. عبارت عرف به صراحت ذکر نشده ولی همین عبارت معمول محل می تواند معنی و مفهوم عرف محل را متبادر نماید.[۱۹۷]
۳-۲-۳-۲-موارد رجوع ضمنی به عرف
اینگونه عرف ها در قانون منعکس نشده اند ولی با این حال دارای اعتبار حقوقی میباشند. این قبیل عرف ها که در مقام اجرای آن ها چاره ای جز مراعات آن ها نیست از حیث اهمیت و تعداد کم نمیباشند منتهی در غالب موارد به لحاظ مصرح نبودن، معطوف داشتن قانون به آن ها امری نظری است و چه بسا در این موارد بین حقوق دانان اختلاف عقیده بروز نماید.
این قبیل عرفها عبارتند از:
۱-تشخیص اماره تصرف ماده ۳۵ق.م.
۲- مخارج لازم برای نگهداری مال مورد انتفاع.ماده ۴۹ق.م.
۳- مخارج لازم برای استفاده از حق ارتفاق در ملک غیر. ماده ۱۰۵ق.م.
۴- تصرف در دیوار مشترک.ماده ۱۱۸ق.م.
۵- حدود تصرف مالکین مجاور.ماده ۱۳۲ق.م.
۶- نحوه تصرف و استفاده از نهر مشترک.ماده ۱۵۲ق.م.
۷- تعیین عمق برای اکتشاف معدن در ملک خود.ماده ۱۶۱ق.م.
۸- تشخیص وصف اساسی خود موضوع معامله.ماده ۲۰۰ق.م.
۹- میزان تأثیر اکراه ماده ۲۰۲ق.م.
۱۰- تشخیص مالیت داشتن و منفعت عقلایی مورد معامله.ماده ۲۱۵ق.م.
۱۱- تعهدات عرفی ناشی از عقود.ماده ۲۲۱ق.م.
۱۲- تلاش متعارف برای رفع مانع خارجی. ماده ۲۲۷ق.م.
۱۳- تشخیص تلف یا خرابی مصالح به کار رفته در ساختمان. ماده ۳۱۳ق.م.
۱۴- نحوه دفاع مشروع و دفع خطر و تشخیص دفاع.ماده ۳۳۰ق.م.
۱۵- تشخیص قابل اجرت بودن استفاده از مال یا کار دیگری .ماده ۳۳۷ق.م.
۱۶- تشخیص بیع از سایر عقود.ماده ۳۳۸ ق.م.
۱۷- مخارج تسلیم مبیع و ثمن.ماده ۳۸۱ق.م.
۱۸- تشخیص اجزاء یا توابع مبیع برای تسلیم .ماده ۳۸۳ق.م.
۱۹- نقص ناشی از تلف جزء در مبیع تجزیه ناپذیر.ماده ۳۸۸ق.م.
۲۰- تشخیص فوریت خیار رویت و تخلف از وصف. ماده ۴۱۵ق.م.
۲۱- فاحش بودن غبن. ماده ۴۲۰ق.م.
۲۲- تمیز فوریت غبن. ماده ۴۲۰ق.م.
۲۳- معیار تمیز عیب سابق برای خیار عیب .ماده ۴۲۵ق.م.
۲۴- تشخیص توان استفاده مطلوب برای شرط تسلیم .ماده ۴۷۷ق.م.
۲۵- اثبات تعدی و تفریط مستأجر . ماده ۴۸۷ق.م.
۲۶- پرداخت مخارج لازم برای حفظ مال ودیعه به امین. ماده ۶۳۳ق.م.
۲۷- ملاک قبض مال مرهون از نظر عرف.ماده ۷۷۲ق.م.
۲۸- توابع عرفی و متعلقات رهن. ماده ۸۰۳ق.م.
۲۹- تمیز تغییر عین موهوب.ماده ۸۰۳ق.م.
۳۰- نمائات متصل و منفصل عین موهوب از نظر عرف.ماده ۸۰۴ق.م.
۳۱- مهلت عرفی اجرای حق شفعه. ماده ۸۲۱ق.م.
۳۲- معیار سنجش تقصیر(تعدی و تفریط).ماده ۹۵۳ق.م.
۳۳- تشخیص وقوع عسر و حرج برای درخواست طلاق. ماده ۱۱۳۰ق.م.
پس از بررسی موارد رجوع ضمنی به عرف در قانون مدنی به شرح برخی از آن موارد پرداخته می شود.
۱- اماره عرفی تصرف
ماده ۳۵ قانون مدنی تحت عنوان اماره تصرف بیان میدارد:«تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود» برای مشخص شدن تصرف و اینکه چه عملی لازم است تا مبین تسلط و اقتدار فرد متصرف بر مال باشد تا بتوان وی را مالک شناخت ناچار باید به عرف رجوع کرد. در این میان هر نوع سلطه و اقتداری که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی داشته باشد نمیتواند تصرف مالکانه شناخته شود. به این مفهوم تصرف عدوانی و غضب را نیز شامل خواهد شد ولی منظور قانون گذار در این ماده تسلط و اقتدار عرفی است خواه این سلطه بالمباشره باشد و یا بواسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر و یا مستأجر در مورد اجاره که در حکم مؤجر است. بنابرین تصرفاتی که به نمایندگی در مالی صورت میپذیرد چون در واقع شخصیت نماینده نشأت گرفته از شخصیت اصیل است وجود رابطه نمایندگی و اثبات آن اثر قانونی و نتایج مالکیت وی بر آن مال است.[۱۹۸]
۲- تشخیص مالیت داشتن و عقلایی بودن منفعت عرفی ماده ۲۱۵ق.م.
