اصولاً مطابق توافق انجام شده اجرای عین قرارداد مقصود طرفین عقد است و عقل آدمی بر آن حکم می‌کند و بنای عقلاء هم بر آن مستقر است در هیچ یک از مقررات نظامهای حقوقی هم ، آن نفی نشده است آنچه محل نزاع و اختلاف است در مورد اطلاق استفاده از این ساز و کار در همه موارد نقض است آنهم به ترتیب اولویتی که در نظریه اجرای اجباری عین تعهد ذکر شد.
در باب خیارات قابل توجه آنکه برخی خیاراتی که در فقه بدان تصریح شده (خیار مجلس، حیوان و …) پشتوانه آن ها ادلّه خاص است برخی دیگر تحت حمایت ادلّه عام همچون بنا عقلاء ، نفی ضرر، نفی عسروحرج، المؤمنون عند شروطهم و … هستند. نگاه کوتاه به خیارات مصرّح، بیانگر آن است که در بسیاری از مواردیکه نقض اساسی تعهدات محقق گردد از موجبات حق فسخ در فقه محسوب میشوند.
از طرفی این امکان وجود دارد که بسیاری از خیارات مصرّح و غیرمصرّح تحت عنوان خیار تخلّف از شرط اعم از صریح یا ضمنی قرار گیرند مثلاً خیارات عیب، غبن، تأخیرثمن و … از مصادیق خیار تخلّف از شرط ضمنی سلامت مبیع، بهای معتدل، عدم تأخیر ثمن و … تلقی شوند[۳۴] لذا از این جهت نیز می توان نوعاً مواردی را که در حقوق ایران با نقض اساسی تعهدات توصیف میشوند تحت عنوان کلی تخلف شرط و خیار آن قرار داد.
فقهاء تصریح دارند که شرط کردن در معاملات و نیز تخلّف از آن امری عقلایی است و در صورت تخلّف از شروط عقلایی دو امر متحقق می شود یکی حق الزام به اجرا و دیگری حق فسخ قرارداد بدون آنکه دومی فرع بر اولی باشد.[۳۵] بنابرین هرگاه تعهدی به طور صریح یا ضمنی مورد توافق طرفین قرار گیرد در صورت نقض، موجب دو حق فسخ و الزام به اجرا خواهد شد بدون آنکه یکی بر دیگری مقدّم باشد لذا قید عدم امکان الزام به اجرا برای تحقق حق فسخ، هیچ مبنای فقهی (و عرفی) ندارد. حال اگر فرض نماییم موردی از نقض تعهد وجود داشته باشد که نتواند تحت یکی از اقسام خیارات مصرح از جمله تخلف شرط قرار گیرد آیا طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟
در پاسخ باید بدانیم که اولاً عناوین خیارات توقیفی از سوی شارع مقدس نیستند تا نتوان تعداد آن را تغییر داد و تفاوت تعداد عناوین خیارات در کتب فقهی خود دلیل آن است که ایرادی نخواهد بود که بتوان موردی را با اسم یا بدون اسم به عناوین موجود افزود.
ثانیاًً برای ثبوت خیار همواره دلیل خاص لازم نیست یعنی به صرف وجود دلیل عام نیز گاه ممکن است خیارات محقق گردد مانند خیار غبن با وجود آنکه از جمله خیارات مصرّح است اما به استناد ادلّه عام از جمله لاضرر، شرط ضمنی در عقد، بنا عقلاء و … مورد پذیرش فقهاء قرار گرفته است.[۳۶]
ثالثاً دعوای الزام به اجرای عقد، مستلزم دور است. اگر فروشنده مجبور باشد فقط دعوای مطالبه ثمن را مطرح کند، در نهایت باید حکمی اخذ کرده و در جریان اجرای حکم مالی را به عنوان مال بدهکار محکوم (خریدار) معرفی کند در موردی که مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود، همین مبیع را به عنوان مال خریدار جهت اجرای حکم معرفی می‌کند و در نهایت واحد اجرای احکام دادگستری هم همین مال را بفروشد تا طلب او استیفاء شود. آیا این دوری که فروشنده مجبور به طی آن شده است هم باعث ضرر خود فروشنده و هم اشتغال وقت دادگاه ها نمی شود؟[۳۷]
اینکه در فرضی که فروشنده‌ای کالای مورد معامله را در موعد توافق شده تسلیم ننموده و یا متعهدی که مکلّف به ارائه ی خدمتی در تاریخ معینی بوده است، به عهد خویش وفاء نکرده است، و یا بنا بر اجرا نیز ندارد، دلیل معتبر وجود ندارد که متعهدله را از حق فسخ محروم بدانیم یا آن حق را منوط و مقید به عدم امکان الزام به اجرا از طریق دادگاه گردانیم. این قید، مبنا و منشاء شرعی ندارد و اصل بر عدم آن است، ضمن آنکه مورد پذیرش یا معمول قاطبه ی عقلاء نیز نیست کما اینکه در حقوق سایر کشورها و حقوق تجارت بین‌الملل و عرف مردم در معاملات جاری آنان به گونه‌ای دیگر عمل میشود.
اگر ادلّه عامه موجب ثبوت خیارات در موارد کم‌اهمیت‌تر میشوند، به طریق اولی برای عدم انجام تعهد یا تأخیر غیرقابل اغماض نزد عرف، چنین حقی را ایجاب می‌نمایند.
این نکته نیز از نظر دور نیست که گاه علی‌رغم تخلّفات صورت گرفته هنوز ممکن است مورد تعهد برای متعهدله مطلوبیت اصلی را داشته و متعهد نیز برای انجام آن سرمایه‌گذاری کرده و مقدماتی مهم را فراهم کرده باشد.در این صورت قول مطلق به حق فسخ برای متعهدله، بر طرف دیگر موجب عسر و حرج و خسارت نامتعارف برای متعهد خواهد شد که این نیز مطابق قواعد گفته شده منتفی است.
در جمع موارد فوق الذکر میتوان گفت که اولاً حق فسخ برای متعهدله در صورت نقض اساسی قرارداد از سوی متعهد وجود دارد و مقید به عدم امکان الزام به اجرا یا قیود دیگر نیست و ثانیاًً این حق تنها وقتی میتوان منتفی باشد که ضمن ایجاد ضرر و عسر و حرج برای متعهد، وی بتواند تعهداتش را علی رغم تخلفات جزئی، به نحوی که مطلوبیت اساسی برای متعهدله داشته باشد،انجام دهد(که در این صورت از وصف نقض اساسی نیز خارج میشود) و ثالثاً هرگاه تزاحمی در اجرای ادلّه عامه برای طرفین قرارداد پیش‌آید، ترجیح با متعهدله خواهد بود، زیرا که وی به هر حال قصوری نداشته است و رابعاً اگر عدم یا تأخیر در اجرای تعهدات به سبب موارد تعذّر (فورس ماژور) بوده باشد مسأله تابع احکام مورد مذبور بوده و از بحث جاری ما خارج خواهد بود.
۲- در حقوق موضوعه
حقوق ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه[۳۸]، شیوه اجرای عین تعهد را پذیرفته و مورد تأکید قرار داده است.در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد وجود ندارد. چون عقودی که بر طبق قانون منعقد شده، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است و فقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل میشود که عقد به رضای طرفین اقاله شود یا به یک دلیل قانونی فسخ گردد.[۳۹] فلذا قانون ایران، به طور کلی، نظریه اجرای عین تعهد را تا حد امکان پذیرفته و در موارد خاص استثنائات و تعدیلاتی را قائل شده است.
در این گفتار، قاعده اجرای عین تعهد را در رابطه با متعاقدین و همینطور در رابطه با اشخاص ثالث می توان به تفصیل مورد بررسی قرار داد.
۱-۲- قاعده اجرای عین تعهد
-
-
- قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با طرفین معامله
-
