ایشان در توضیح عقد تشریفاتی در کتابی دیگر چنین آورده است :
«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاصی، غیر از اراده طرفین رعایت گردد. مثلا بیع اموال غیر منقول را می توان یک عقد تشریفاتی دانست زیرا طبق مقررات ، علاوه بر اراده طرفین ، باید به ثبت برسد والا معامله از نظر مرجع صلاحیت دار تشکیل شده محسوب نمی گردد و ادعای مالکیت بدون رسیدگی قضایی و صدور حکم دادگاه مسموع نخواهد بود. تشریفات معاملات ، سابقه طولانی و تاریخی دارد. مثلا در برخی از سیستم‌های حقوقی ، لازم بود پس از ابراز اراده به هم دست بدهند که امروزه هم در بعضی مناطق ایران این تشریفات در نزد عده ای رعایت می شود . امروزه سعی می شود تشریفات معاملات ، در سیستم‌های حقوقی کنار گذاشته شود و در معاملات، بیشترتشریفات حذف گردد مگر در مواردی که مصالح خاص اقتصادی یا اجتماعی ، وجود تشریفات را ایجاب کند.»[۱۱۹]
بنداول ـ مصداقهای عقد تشریفاتی
علاوه بر عقود عینی که لزوم قبض آن را در شمار عقود تشریفاتی در آورده است مصداقهای دیگر عقد تشریفاتی در حقوق ایران اختلافی است. موارد زیر را جزء عقود تشریفاتی نام برده اند:
۱- عقد انتقال حق کسب ، پیشه و تجارت با سند رسمی است.(مستفاد از تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر۱۳۵۶)
۲- عقد انتقال سهم الشرکه در شرکت با مسولیت محدود با سند رسمی است.(مستفاد از ماده ۱۰۳ قانون تجارت)
۳- عقد بیمه نیز با تنظیم سند(نوشته) منعقد می شود.(مستفاد از مواد۲و۳ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶)
۴- قرارداد خرید و فروش املاک ثبت شده بدون ثبت تشکیل نمی شود.(مستفاد از ماده ۲۲ قانون ثبت)
۵- فروش اموال توقیف شده برای اجرا احکام که باید از طریق مزایده باشد.(ماده ۱۴ قانون اجرای احکام مدنی)
برخی از حقوق دانان جز عقود عینی نتوانسته اند مصداقی را برای عقود تشریفاتی در حقوق ایران معرفی کنند. به نظر می‌رسد ضابطه تشخیص عقد تشریفاتی و تشریفات محسوب شدن اموری مانند لزوم تنظیم سند (رسمی یا عادی) و مزایده نظمی است که قانون‌گذار به دنبال آن است هرگاه این امور تشریفات باشند و عقد بدون آن منعقد نشود، نظم دلخواه قانون‌گذار ایجاد می شود. وگرنه نظم عمومی آسیب می پذیرد. دادگاه ها و مفسران ،در تفسیر قانون باید به اراده قانون‌گذار احترام بگذارند.[۱۲۰]
به طور کلی سه نظریه متفاوت در خصوص رضایی و تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول ارائه گردیده است که به شرح زیر می‌باشد :
۱ــ بیع املاک غیر منقول عقدی است کاملاً تشریفاتی چه در خصوص املاک ثبت شده یا ثبت نشده.
۲ــ بیع اموال غیر منقول در خصوص املاک به ثبت رسیده عقدی است تشریفاتی لیکن در خصوص املاک به ثبت نرسیده عقد رضایی است.
۳ــ بیع اموال غیرمنقول به طور کلی عقدی است رضایی و انتقال سند و ثبت در دفتر املاک طریقه ای است جهت اثبات بیع رضایی به وقوع پیوسته .
از آنجا که در حقوق خصوصی ایران نظریات و کتاب‌های دکتر کاتوزیان در دانشگاه ها ارائه و بر اساس نظریات ایشان تدریس می‌گردد.و نظریات غالب ، نظریات حقوقی ایشان است و به موجب نظر ایشان یکی از مصادیق بارز عقود تشریفاتی عقد بیع اموال غیرمنقول می‌باشد و بر اساس نظر فوق بر فرض که قصد طرفین معامله در تظیم سند عادی بر وقوع بیع احراز گردد اجرای خواسته مذکور در مورد املاک ثبت شده با قانون مخالف است ؛ زیرا ماده۲۲ قانون ثبت به صراحت اعلام می‌کند همین که ملکی مطابق قانون به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مذبور به او انتقال گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مذبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده را مالک خواهد شناخت .پس بنابرین باید پذیرفت که عقد بیع در مورد املاک ثبت شده در زمره عقود تشریفاتی است و تنظیم سند رسمی و حضور در دفتر اسناد رسمی مقدمه ضروری ثبت انتقال در دفتر املاک است . بنابرین باید پذیرفت که تملیک (بیع) تنها در این دفتر صورت می پذیرد و نباید آن را شرط متاخر عقدی پنداشت که با امضاء سند عادی واقع شده است.[۱۲۱]
بند دوم ـ آثار تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول
به نظر می‌رسد چون عرف جامعه عقد بیع اموال غیر منقول را با تنظیم سند رسمی نیز محقق می‌داند اگر بنا باشد که این عرف تغییر داده شود فرصت را جهت افراد سود جو فراهم می آورد که با استناد بر تشریفاتی بودن عقد بیع اموال غیرمنقول مقاصد سوء خود را پیش برده و حق را پایمال نمایند که نمونه ای از آن ها می‌تواند از قرار ذیل باشد :
الف : فرض کنید در فاصله زمانی بین تنظیم سند رسمی و عادی بیع مال غیر منقولی که قسمت عمده ثمن آن پرداخت شده مبلغ پرداخت شده به بایع بدون تعدی و تفریط وی تلف گردد مثلاً چند روز پس از پرداخت ثمن ،پول پرداخت شده به سرقت رود حال اگر بنا باشد بیع عقدی تشریفاتی باشد چون قبل از تنظیم سند ،تملیک صورت نپذیرفته چه در مورد مبیع و چه در مورد ثمن ، لذا تلف پول از مال مشتری است در حالی که وی پول را مدت‌ها قبل پرداخت نموده و عرف به طور قطع تلف را از مال بایع می‌داند (تلف ثمن) لذا مواردی از این دست موجب می شود که که اعمال قانون برخلاف حق و عرف جامعه باشد و چون عرف جامعه نمی تواند آن را قبول کند اختلافات شدید به وجود خواهد آمد ؛ که ممکن است حتی به خونریزی نیز بیانجامد و قطعاً دامن زدن به چنین مسائلی به سود منافع جامعه نیست.
ب : اگر مشتری تمام ثمن را پرداخت کرده باشد لیکن بایع پس از تنظیم سند عادی ، مبیع را به دیگری منتقل کند ، در صورتی که بیع را تشریفاتی بدانیم مشتری هیچ حقی نسبت به مبیع ندارد ؛ زیرا تملیک صورت نپذیرفته و این امر نیز باعث دامن زدن به اختلافات می‌گردد و اصرار بر آن خلاف حق است چون مال عرفاً و شرعاً متعلق به کسی است که اول خریداری کرده‌است.
گفتار دوم ـ دلایل رضایی بودن بیع اموال غیر منقول
نحوه انعقاد بیع اموال غیر منقول یکی از ایرادات وارد بر تشریفاتی بودن بیع می‌باشد. زمانی می توان عقدی را تشریفاتی دانست که نحوه انعقاد آن به گونه ای باشد که تشریفات خاصی در زمان انعقاد عقد الزاماًً بایستی رعایت گردد بگونه ای که در بطن عقد اگر آن تشریفات رعایت نگردد صحیح منعقد نگردیده است ؛[۱۲۲] که نمونه بارز آن عمل حقوقی طلاق است .در زمان طلاق حتماً بایستی تشریفات خاصی رعایت گردد از جمله اینکه طلاق در طهر غیر مواقعه باشد و یا در زمان اجرای صیغه طلاق حتماً دو شاهد عادل حضور داشته باشند . اگر این موارد رعایت نگردد طلاق صحیح نیست ؛ لیکن در زمان انعقاد عقد بیع هیچ گونه تشریفات خاصی لازم نیست رعایت گردد حتی بیع معاطاتی نیز در حقوق ایران به موجب ذیل ماده۳۳۹ قانون مدنی پذیرفته شده است ؛ لذا نمی توان قائل به این بود که بیع اموال غیر منقول به لحاظ انعقاد آن تشریفاتی بلکه کاملاً عقدی رضایی می‌باشد.
بند اول ـ رضایی یا تشریفاتی بودن بیع املاک ثبت شده از نظر عرف متداول جامعه
