در ماده ۱۱۲۹ دو مسأله یعنی استنکاف شوهر از دادن نفقه و عجز شوهر از دادن نفقه، قابل بررسی است.
بند اول: استنکاف شوهر از دادن نفقه
در صورتی که زوجه ذیحق در نفقه باشد و زوج از پرداخت آن خودداری کند، زوجه می‌تواند به حاکم رجوع کرده و مطالبه نفقه نماید و مطابق ماده ۱۱۱۱ قانون مدنی، محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ رفتار خواهد شد.[۹۴]
آیا استنکاف از دادن نفقه که مجوز طلاق است، ناظر بر نفقه گذشته هم می‌باشد یا فقط ناظر به نفقه آینده است؟
در این خصوص بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد. بعضی نفقه را شامل نفقه گذشته هم می دانند و برخی آن را به نفقه آینده محدود می‌کنند.
گروهی از حقوق دانان معتقدند که منظور از نفقه، نفقه آینده است و فقط استنکاف از دادن نفقه آینده، علت طلاق است و قانون، ناظر به این نفقه است نه نفقه گذشته، زیرا:
۱- نفقه گذشته زن، دینی است برعهده شوهر که مانند دیون دیگر است که سبب ایجاد آن، نفقه بوده است و نمی توان عنوان نفقه به معنای حقیقی بر آن نهاد و ترتیب وصول دین در قانون مشخص شده است و دین مذبور مانند دیون دیگر شوهر است، که هر طلبکاری می‌تواند خواستار دین خود باشد و نفقه زمان گذشته نمی تواند موجبی برای درخواست زن نسبت به اجبار شوهر به طلاق دادن وی باشد.[۹۵]
۲- نفقه؛ یعنی آن چه که برای گذران زندگی لازم است و مقدار مخارجی است که زن به صورت روزمره و در آینده نیاز دارد. مبنای طلاق در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه، عدم امکان ادامه زندگی زناشویی است و ادامه زندگی منوط به تأدیه بدهی قبلی یا دین گذشته نمی باشد و این امر فقط در مورد نفقه آینده صدق می‌کند و زمانی که مردی از پرداخت نفقه گذشته امتناع کند؛ ولی مطابق مقررات قانونی نفقه آینده را مرتب تأدیه نماید هیچ منطقی نمی پذیرد که بتوان شوهر را مجبور به طلاق کرد؛ اما در مورد نفقه آینده که عدم تأدیه آن، ادامه زندگی زناشویی زن را با مشقت شدید همراه ساخته، می توان در صورت امتناع شوهر از دادن نفقه، او را مجبور به طلاق کرد.[۹۶]
۳- « از نظر اجتماعی نیز مصلحت در تحدید موارد طلاق است و تفسیر گسترده از ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی و شناختن حق طلاق برای زن، به علت استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته، با این هدف سازگار نیست.[۹۷]
حکم شماره ۷۹۲ – ۱۲/۴/۱۳۱۶ شعبه ۳ دیوان عالی کشور که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی را ناظر به نفقه آینده دانسته اند، تأیید کننده این نظر است ».[۹۸]
از سوی دیگر دکتر‌کاتوزیان بر این باوراست که عدم پرداخت نفقه گذشته نیز می‌تواند مجوز طلاق باشد. ایشان معتقد است که؛ « وقتی می پذیریم نفقه گذشته زن قابل مطالبه است، اختصاص دادن آن به زمان آینده نیازمند اثبات است و عرفاً نیز اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد، می‌گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده؛ در حالی که مطالبه نفقه آینده، امری غیر متعارف است؛ بنابرین اگر قرار است کاربرد کلمه نفقه در مواد قانون، محمول به فرد شایع در عرف شود، دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر است تا به نفقه آینده ».
ایشان با پذیرش توجیه مربوط به سبب حق طلاق و این که نباید به دلیل طلب زن از بابت نفقه گذشته، باعث از هم گسیختن خانواده ای شد که از این پس با پرداخت نفقه، پایدار می شود، می‌گوید: « با وجود این باید دانست که دادرسی درباره وضع انفاق در گذشته صورت می پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال، استنکاف از پرداخت نفقه گذشته، مستند تقاضای طلاق قرار می‌گیرد ».[۹۹]
در پایان با توجه به استحکام هر دو نظر معتقد است: « راه جمع دو نظر بدین گونه است که گفته شود، دادگاه، استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته و عدم امکان اجرای حکم را نشانه خودداری از انفاق آینده می بیند».[۱۰۰]
در تأیید این نظر می توان به رأی اصراری شماره ۲۴۰۰ – ۱۹/۱۲/۱۳۳۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم استناد کرد که حکمی را که از طرف دادگاه به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته به طلاق صادر شده، به اکثریت آرای ابرام کرده‌است.[۱۰۱]
بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه
مسأله دومی که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است، عجز زوج از پرداخت نفقه می‌باشد که باز هم احکام ماده ۱۱۲۹ قابل اجراست.
هرگاه مرد، توانایی پرداخت نفقه را نداشته باشد، زن، حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق نماید.
الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه
۱- برخی بر این باورند که زوجه باید صبر کند تا گشایشی برای زوج پدید آید.[۱۰۲] این گروه برای اثبات ادعای خود، علاوه بر آیه ۲۸۰ سوره بقره[۱۰۳] و آیه ۳۲ سوره نور[۱۰۴]، به حدیثی از امیرالمؤمنین(ع) استناد کرده‌اند که در پاسخ به زنی که از اعسار شوهرش به آن حضرت شکایت کرد و خواستار حبس او شده بود، فرمودند: « إنَّ مَعَ العُسرِ یُسرا » و آن حضرت اجازه جدایی ندادند؛ اما این حدیث برای اثبات این ادعا، قابل استناد نیست؛ زیرا درخواست زن از امیرالمؤمنین (ع) اجرای طلاق نبوده بلکه تنها برای گرفتن نفقه خود به امام مراجعه کرده‌است و صحبت از جلوگیری از حبس زوج می‌باشد.[۱۰۵]
دسته دوم فقها بر این باورند که زن می‌تواند به حاکم مراجعه کند تا وی نکاح او را فسخ نماید و چنانچه حاکم وجود نداشت، خود زن نکاح را فسخ کند.[۱۰۶]
علامه در «مختلف الشیعه» از ابن جنید نقل می‌کند که « زوجه حق دارد نکاح را به سبب اعسار زوج از نفقه فسخ کند ».[۱۰۷]
دلیل معتقدان به این نظر آیه « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » است که نشان می‌دهد؛ نگاه‌داشتن زن بدون پرداخت نفقه، نگاهداری به نیکی نیست و اعسار شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است؛ همچنین به روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) که قبلاً ذکر شد، اشاره شده است.
قول دیگری که دسته سوم فقها به آن معتقدند آن است که زن حق فسخ ندارد و تنها می‌تواند به حاکم مراجعه و درخواست طلاق کند و حاکم زوج را ملزم به طلاق می‌کند، اگر زوج طلاق نداد خود حاکم اقدام به طلاق دادن زن می‌کند.[۱۰۸]
مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در ملحقات عروه الوثقی باب عده می فرماید: « طلاق زنی که همسر او در محلی حبس است و امکان بازگشت وی ابداً وجود ندارد و یا این که زوج معسر است و تمکن از انفاق ندارد و زوجه نمی تواند بر این وضعیت صبر کند جایز می‌باشد ».[۱۰۹]
ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح
برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده‌اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می‌باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.
زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱۱۰] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.
ج: عجز سابق بر عقد
