رویه قضایی در ایران در مورد تفکیک و تشخیص شروع به سرقت از اعمال مقدماتی از مبنا و ملاک واحدی بیرونی پیروی ننموده است. از تطبیق آرای دیوان عالیکشور راجع به شروع به سرقت چنین استنباط می شود که قضات دیوان گاه از نظریه عینی یا برون ذاتی وقایع و زمانی از نظریه مختلط (سیستم مختلط عینی – ذهنی ) پیروی نموده اند. آرای ذیل دلالت بر تاثیر آزموه های نظریه عینی در رابطه با شروع سرقت دارد.
-
-
- شروع به جرم اصولا عبارت است از توسل به عوامل اجرایی می‌باشد که اگر انحراف ارادی برای مرتکب حاصل نشود و عایقی نرسد ناگزیر جرم به وقوع می پیوندد. پس اگر کسی در حالی که می‌خواهد از پنجره بالا رود، دستگیر شود با احراز قصد سرقت، تعقیب وی به عنوان شروع به سرقت صحیح نیست.[۱۲۱]
-
-
- اگر متهم در حالی که قفل را شکسته و خواسته است وارد منزل شود، دستگیر گردد این اندازه اقدام را نمی توان شروع به سرقت دانست.[۱۲۲]
-
- اگر متهم پنجره دکانی را خراب کرده و قصد برداشتن آن را داشته، که دستگیر شده این اندازه از عمل شروع به سرقت محسوب نمی شود.[۱۲۳]
- اگر متهم داخل خانه ای شده و در اطاق را باز کند و پس از آن دستگیر شود، آن اندازه از عمل کافی برای تطبیق با عنوان و تعریف شروع جرم به سرقت نخواهد بود.[۱۲۴]
در تمام این موارد مرتکب پا را فراتر از مرحله اعمال مقدماتی نبرده و داخل در اجزاء عنصر مادی سرقت نشده است و چون به موجب نظریه عینی در شروع به جرم، مرتکب الزاماً باید یکی از اجزاء عنصر مادی را انجام داده باشد. بنابرین دیوان اقدامات مذکور را در حد اعمال مقدماتی تشخیص و آن را شروع به جرم قلمداد ننموده است. البته چون اقدامات انجام گرفته مذکور در آرای دیوان ( شکستن قفل، تخریب در و پنجره، ورود به منزل) هر کدام جرم مستقل به شمار می‌آید وفق قسمت اخیر ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی جدید مرتکب به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد. از سوی دیگر در برخی موارد حقوق دانان کشورمان تحت تاثیر رویه قضایی سایر کشورها و هم چنین دکترین دفاع اجتماعی در برخورد با شروع به جرم سرقت، از سیستم عینی – ذهنی الگو گرفته اند. این مهم در برخی از آرای دیوان عالی کشور مشهود است که به دو مورد آن اشاره می شود:
-
- « اگر متهم به سرقت، در خانه کسی را از پاشنه بیرون بیاورد و داخل شود و در آن موقع صاحب خانه او را دستگیر نماید، عمل شروع به سرقت محسوب خواهد شد.»[۱۲۵]
- « شکستن قفل در خانه و ورود به خانه برای دزدی از مقدمات قریبه شروع به جرم سرقت محسوب است.»[۱۲۶]
به نظر می‌رسد دیوان به جهت این که ارتباط مستقیم و بلافاصله این اعمال با وقوع جرم سرقت محرز بوده و بین اعمال انجام یافته و نیت مجرم فاصله زمانی یا مکانی وجود نداشته آن را از مصادیق شروع به سرقت داشته است. در برخی از آرای صادره، دیوان متوجه قصد اولیه متهم گردیده است و حتی اگر در ضمن ارتکاب عمل ارتکابی متهم بیش از قصد اولیه وی انجام یابد باز هم دیوان قصد اولیه را مناط اعتبار اولیه قرار داده است . این امراز رأی شماره ۳۹۷۴ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۴ کاملا استنباط می شود.[۱۲۷]
بند سوم: عنصر روانی
در شروع به سرقت مرتکب در انجام عملیات مجرمانه همانند سرقت تام باید از سوء نیت عام (قصد فعل) و سوء نیت خاص (قصد نتیجه) برخوردار باشد.بنابرین احراز قصد انجام فعل مادی مثبت و هم چنین قصد بردن مال غیر از سوی مرتکب در «شروع به سرقت» ضروری است و در صورتی که انجام بخشی از اجزاء مادی بزه سرقت به قصد تصرف و از روی سوء نیت نباشد، عمل شروع به سرقت نخواهد بود. لذا اگر کسی به تصور این که مالی متعلق به خوداوست و یا در مال مشترک به تصور این که به اندازه سهمی که در آن دارد شروع به عمل ربایش نماید اقدام او به علت فقدان سوء نیت و عنصر روانی جرم نخواهد بود. یا اگر کسی در حال مستی یا خواب طبیعی یا خواب مصنوعی (هیپنوتیزم) و یا بی هوشی مرتکب شروع به سرقت شود به دلیل قاصد نبودن فاقد مسؤلیت کیفری است. چنان چهمرتکب به گمان این که مال موضوع جرم در مالکیت غیر قرار ندارد( یعنی متعلق به خود او و یا بلا صاحب است) اقدام به ربودن آن نماید. عمل چنین فردی به جهت عدم وجود سوء نیت خاص (قصد ربودن مال متعلق به دیگری) به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نمی باشد. ممکن است کسی احتمال بدهدکه مالی را که بر می‌دارد مال غیر است ولی در عین حال احتمال تعلق مال به خودش را هم بدهد. حال اگر وی با سهل انگاری و بدون این که تحقیق در مورد مالک مال به عمل آورد شروع به سرقت آن نماید، آیا می توان وی را به ارتکاب شروع به سرقت محکوم کرد؟
با توجه به این که در شروع به سرقت صرف احتمال این که مال متعلق به دیگری است کفایت نمی کند بلکه ارتکاب آن از ناحیه مرتکب باید با علم و اطلاع (نه احتمال) او از تعلق مال به دیگری همراه باشد و نظر به این که سارق باید بداند و ملتفت باشد که مال متعلق به دیگری را موضوع جرم قرار می‌دهد.بنابرین عنصر روانی در سوال مفروض از سوی مرتکب متزلزل بوده و به لحاظ فقدان سوء نیت خاص، وی مستحق تعقیب نخواهد بود. تاثیر سوء نیت در ارتکاب شروع به سرقت نباید با انگیزه وداعی جرم اشتباه گرفته شود. زیرا سوء نیت عبارت از اراده خودآگاه فرد به انجام فعل مجرمانه به منظور ربودن مال متعلق به دیگری است. ولی انگیزه جرم عبارت از تصور منفعت یا هدف مع الواسطه ای است که مرتکب را به اتخاذ تصمیم مجرمانه سوق می‌دهد. عموما انگیزه مرتکب جرم تاثیر بر مسؤلیت کیفری مرتکب ندارد. برای مثال قتل از روی عطوفت یا سرقت و کلاهبرداری از ثروتمندان برای کمک کردن به فقرا (به شیوه رابین هود یا عیاران قدیم ) تغییری در مسؤلیت مجرم ایجاد نمی کند. البته قاضی می‌تواند، پس از محکوم کردن متهم به ارتکاب جرم را برای تعیین مجازات مناسب برای وی، وجود انگیزه شرافتمندانه یا شریرانه در او را در نظر بگیرد. ق.م.ا در بند پ ماده ۳۸ ، وجود انگیزه شرافتمندانه در مجرم را از زمره مخففه قضایی دانسته است.[۱۲۸]
این موضوع در مورد شروع به جرم سرقت نیز موضوعیت داشته و چنان چه مرتکب در شروع به جرم واجد انگیزه شرافتمندانه باشد یاصلاح دید دادرس دادگاه می‌تواند از کیفیات مخففه (تخفیف مجازات ) برخوردار شود.
گفتار دوم : مجازات شروع به جرم سرقت و نمونه هایی از رویه قضایی
وفق ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی جدید (ماده ۴۷ قدیم ) در مورد تعدد جرم هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می‌گردد و در این قسمت تعدد جرم می‌تواند از علل مشدده کیفر باشد.[۱۲۹]
حال چنانچه شخصی به اتهام یک فقره سرقت و یک فقره شروع به سرقت تحت تعقیب قرار گیرد آیا اعمال وی از مصادیق جرایم مختلف است و باید برای هر یک مجازات علیحده در نظر گرفت یا این که جرایم ارتکابی از نوع غیر مختلف (یکسان ) بوده و باید فقط یک مجازات تعیین نمود؟
