از سویی نیز، اعتقاد به خلاف قاعده بودن حق حبس، خصوصاًً وقتی مبنای آن شرط ضمنی، بنای عقلا (اردبیلی، ۱۴۲۹، ص۵۰۴؛ خمینی، ۱۳۶۳، ص۳۷۲) و یا ارادۀ مشترک متعاهدین (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۹۲؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، ص۸۹) باشد و از سویی در عقود معاوضی نیز، اقتضای عقد را تملیک و تملک عوضین به متعاهدین در نظر بگیریم (خوانساری، ۱۴۰۵، صص۹۷ـ۹۸)، مبانی مذکور با خلاف قاعده بودن حق حبس سر سازگاری ندارد، علاوه بر آنکه سبب میگردد تا انگیزۀ تخلف متعهد افزایش یابد. وانگهی این موضوع در تعهدات منفی که بیشتر، ضمانتاجراها جنبۀ پیشگیری و تأثیر بر انگیزه را دارد، اهمیت دو چندان مییابد.
همین انتقادات سبب گردیده است تا برخی دیگر (خمینی، ۱۳۶۳، ص۳۷۲؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، ص۹۸) این قاعده را امری مطابق واقع قلمداد کرده و رأی به فراگیر بودن آن در تمام عقود معاوضی بدهند.
در خصوص اعمال حق حبس در لسان برخی (کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، صص۸۹ـ۹۰)، تعهدات متقابل به معنای تقابل تعهدات مرتبط ناشی از عقد آمده است؛ به دیگر بیان در عقدی مانند بیع، چون تعهد تسلیم ثمن و مبیع مرتبط با یکدیگر است، فقط در برابر تخلف از اینگونه تعهدات حق حبس صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر ملاک تقابل تعهدات، عقد است. به همین دلیل اگر متعهد در مورد شروط ضمن عقد تخلف کند، طرف مقابل حق حبس ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۰ ب، ص۹۰). اما این استدلال قابل خدشه است؛ زیرا فلسفه حق حبس حمایت از متعاهد است (طوسی، ۱۳۷۸، ص۱۲۱). بنابرین دلیلی ندارد که ملاک احراز تقابل تعهدات را، عقد بدانیم.
بلکه باید در نظر داشت که اولا،ً این نهاد عام است و اقتضای عام بودن آن است که تمام تعهدات ناشی از عقد را شامل شود (از منظر فقه و حقوق از جهت حمایتی، تفاوتی بین تعهد ناشی از عقد و ناشی از شروط وجود ندارد). دوم اینکه، ناگفته پیدا است که برای اجرای کامل فلسفۀ وجودی این نهاد، صحیح آن است که ملاک تقابل، حقوق طرفین باشد و تمام تعهدات متقابل طرفین را مشمول این قاعده بدانیم. بدین لحاظ باید تمام تعهدات متقابل ناشی از عقد، از جمله شروط ضمن عقد نیز مشمول قاعده بوده و تخلف طرفین، موجد حق حبس باشد.
در این خصوص نیز شاهد مثال، همان عقد نکاح است که تقابل میان تمکین خاص و مهریه (به عنوان نمونه در فقه رک. شیخ مفید، ۱۴۱۰، ص۵۰۹؛ کرکی، ۱۴۱۱، ص۳۵۳؛ سمرقندی، بی تا، ص۱۴۱؛ حصکفی، ۱۴۱۵ ب، ص۱۵۸) به خوبی مؤید نظر نگارنده است؛ زیرا اولاً، مهریه از اصل عقد نکاح که حلیت بضع از نتایج آن است، جدا است (حائری شاهباغ، ۱۳۸۲، ص۹۳۱). ثانیاًً، وجود حق حبس میان دو تعهد پرداخت مهریه و تمکین خاص، که مرتبط با ازدواج هستند، با این مبنا قابل توجیه است. در پایان باید متذکر شد، وجود حق حبس مذکور در رابطه با تعهد به پرداخت مهریه و تمکین، که ناشی از یک عقد نیستند، این سوال را ایجاد می کند که چرا تعهدات متقابل یک عقد واحد، نتوانند موجد حق حبس باشند.
مسئلۀ مهم دیگری نیز در مورد حق حبس وجود دارد که در خور تأمل است؛ گفته شد که حق حبس به معنای عدم اجرای قرارداد به طور موقت است. با لحاظ همین مطلب، حق حبس در تعهد منفی به معنای اجرای عمل موضوع تعهد منفی است. به عبارتی، حق حبس برابر با نقض تعهد و تخلف متعهد است. مسئلۀ قابل تأمل در این مورد، اثر اجرای این حق است. زیرا متعهد اجازه مییابد تا عمل موضوع تعهد را انجام دهد. در چنین حالتی اگر طرف قرارداد وی، تعهد خود را انجام دهد و خواستار اجرای تعهد منفی و توقف عمل مذکور گردد، وضع به چه صورتی خواهد بود. چه اینکه ممکن است عمل مذبور، به راحتی قابل توقف نباشد یا اینکه دارای آثاری باشد که هیچگاه رفع نشود؛ به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد، عدم فروش مال غیر منقول باشد و در اثر اجرای حق حبس، متعهد آن را بفروشد و سند رسمی نیز تنظیم شود، اجرای تعهد منفی و بازگرداندن حالت اولیه کار آسانی نخواهد بود.
در پاسخ به این سوال، می‌توان اظهار داشت که هرچند اجرای حق حبس از حقوق متعهد است، لیکن این حق از قرارداد اصلی ناشی می شود و به همین سبب نیز نباید به نحوی تفسیر شود که در تضاد با آن قرار گیرد. همچنین می‌توان به حسن نیت و تفسیر ارادۀ طرفین از انعقاد قرارداد مذکور استناد جسته و در مورد اعمال موضوع تعهد منفی قایل به تفصیل شویم؛ به این نحو که اگر عمل موضوع تعهد منفی انجام شود و دارای آثار غیر قابل بازگشت باشد، استناد به حق حبس ممکن نیست؛ زیرا این عمل علاوه بر آنکه اجرای قرارداد مذبور را متعذر میگرداند، سبب تجاوز بر حق دیگری خواهد شد و این مسئله، در تضاد با قاعدۀ لاضرر است. لیکن در مواردی که اثر اجرای عمل موضوع تعهد قابل بازگشت بوده و ضرر قابل ملاحظهای به همراه نداشته باشد، استناد به حق حبس بدون اشکال خواهد بود.
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر
یکی دیگر از استثنائات ضمانتاجرای نخستین، ورود خسارت به متعهد در صورت اجرای تعهد است. مقنن افغانستان در موارد گوناگون به این امر اذعان داشته است. به عنوان مثال در مادۀ ۱۸۳ ق. م. ا. اشعار داشته است: «هرگاه زوجه از معاشرت با زوج ضرری را ادعا کند که دوام معاشرت را در چنین حالت بین امثال زوجین غیرممکن گرداند، می تواند از محکمه مطالبه تفریق نماید». همچنین در مادۀ ۱۷۶ ق. م. ا. مقرر نموده است: «زوجه وقتی می تواند مطالبه تفریق نماید که زوج مبتلا به مرضی باشد که اعادۀ صحت وی غیر ممکن یا مدت طولانی برای معالجۀ او لازم باشد، به نحوی که معاشرت با زوج بدون ضرر کلی متعذر باشد».
در همین راستا بند ۲ مادۀ ۶۹۶ ق. م. ا. نیز در مورد سایر معاملات بیان نموده است: «در صورت ظهور حوادث استثنایی یا آفات طبیعی و یا واقعهای که پیش بینی آن ناممکن بوده و مدیون به علت آن مواجه با چنان مشکلی گردد که وی را به خسارۀ فاحش تهدید نماید، گرچه ایفای تعهد مبنی بر عقد مستحیل نباشد، محکمه می تواند پس از ارزیابی مصالح طرفین، تعهد مدیون را به حد عادلانه تنزیل دهد. هر گونه موافقه بر خلاف این حکم باطل پنداشته می شود». دقت در مفاد این مواد به خوبی میرساند که در تعهدات قراردادی به عنوان قاعدهای عام، اگر انجام تعهد موجب ضرر نامتعارف غیر قابل پیش بینی گردد، سبب معافیت کلی یا جزئی متعهد از انجام تعهد است.
