در این اختلاف، از نظر اصولی، باید جانب کسانی را گرفت که با اسقاط شرط به نفوذ جعقد سالم اعتقاد دارند. به ویژه که قانون مدنی جایی برای تردید باقی نگذاشته است و عقد را پیش از اسقاط شرط نیز باقی و نافذ می‌داند. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه می زند، بی مورد است زیرا، عقد و شرط با هم انشاء می شود از آغاز نیز هر دو باطل است.
پس اسقاط شرط و رضای به عقد بدون فایده نمی تواند باطلی را درست کند. این فرضی را نباید با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد در عقد فضولی، استخوان بندی، قرارداد سالم است و رضای مالک می‌تواند ناشی تراضی را جبران کند و نفوذ عقد را در اموال او ممکن سازد. در حالی که، هر فرض ما عقد به دلیل وجود تضاد درونی در تراضی با مخالفت با قانون و نظم عمومی، ارکان لازم برای استناد را ندارد و رضای مشروط له ضمیمۀ هم می شود به همین جهت فقهایی که بطلان عقد دراثر فساد شرط را ویژه همین مورد ساخته اند، در بیهودگی اسقاط شرط باطل تردید ندارد[۱۲۴].
با وجود این، اگر دو طرف قرارداد نسبت به حذف شرط و باقی گذاردن عقد و صلح عیب تراضی کنند باید آن را محترم شمرد زیرا، این اقدام به معنی انشاء عقد جدید یا همان عقد پیشین است و نباید در راه نفوذ حکومت «اراده مشترک» سختگیری کرد. پس اگر آنچه باقی می ماند در قوانین نافذ باشد و امری مجهول نماند، رعایت آن الزامی ا ست. همچنین است هر موردی که شرط فاسد حسن اصلاحیه ای به عقد درست ملحق شود و دو طرف از آن بگذرد یا طرفی که به تنهایی از آن سود می‌برد شرط را اسقاط کند، زیرا در این فرض برخلاف موردی که شرط ضمن عقد می‌آید یا عقد بر آن مبنا واقع شود. عامل خارجی مانع از نفوذ عفد است بی گمان می توان گفت اصلاح قرارداد و الحاق شرط فاسد به آن نیز به منزلۀ این است که عقد پیشین افتاده شود و عقد مشروط بجای آن قرار گیرد و در نتیجه، تابع فرضی است که شرط ضمن عقد مبطل آن باشد، ولی، این تفسیر با اصل صحت و واقعیت مخالفت است چرا که در این موارد دو طرف قصد انحلال عقد را ندارند و می خواهند آن را با پیوندی فاسد بیالایند. به همین جهت نیز جمعی از محققان وفای به چنین شرطی را لازم نمی داندن پس جای آن است که اگر اطلاق ماده ۲۴۴ ق.م نیز برای حذف شرط استفاده کرده و عقد را از آلودگی نجات بخشد.
مبحث چهارم- وضعیت شرط مجهول هر عقود مسامحه ومغابنه
گفتار اول: تعریف عقود مسامحه ومغابنه
از دیگر تقسیمات عقود که درفقه امامیه کاربرد بسیار یافته، تقسیم عقود به عقد مغابنی و عقد مسامحی است. این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که طرفین عقد دنبال می‌کنند. در عقود معوض آنان به طور محصول قصد سودجویی و داد و ستد تا بر برابر آنچه از دست می‌دهند عوضی متقابل یا گرانبها تر به دست آورند و همچنین بازرگانان در این راه باریک بین و سختگیرند. در عقود مقابله هدف آنان به دست آوردن سود اقتصادی و منافع مادی است و لذا طرفین تمام سعی خویش را به کار می گیرند تا مالی را که در نتیجه عقد به دست می آورند از لحاظ ارزش اقتصادی بیشتر یا معادل مالی باشد که بر اثر عقد از دست می‌دهند. به همین خاطر هر یک، بیش از انعقاد عقد چانه می زند و گاهی مذاکرات آنان به طور می انجامد تا سرانجام تعادل میان ارزش عوضین برقرار شود. اما در عقود مسامحی، هدف اصلی از انعقاد آن ها احسان به دیگران و نوع دوستی است. باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقود مسامحی که گاهی به آن ها «عقد مصالح» یا «عقد ارفاقی» نیز گفته می شود حتماً با بخشش مالی توأم باشد. قرض نوعی عقد مسامحی است، ولی در سررسید معادل مال تملیک شده بازپرداخت می شود. از لحاظ مصداق نیز این گونه نیست که هر عقد معاوضی، حتماً عقد مغابنه باشد، هرچه بیشتر عقود معاوضی، مغابنی اند. مثلاً صلح محاباتی در صورتی که عوض یک شیء مشابه نباشد، با صلح دعوا در صورتی که معوض باشد یک عقد مسامحی است و در عین خال یک عقد مسئولیتی محسوب می شود. از سوی دیگر این گونه نیست که تمامی عقود امر معاوضی ؟؟ احسان و سماح باشد. متشارکتها در زمرۀ عقود امور معاوضی اند، و در عین حال می‌تواند آن ها را عقد مغابنه دانست. بدین ترتیب، میان عقد معاوضی و عقد مغابنه از نسبت منطقی، نسبت عموم من وجه برقرار است نخستین اثر تسامح در قراردادها از بین رفتن خیارهائی است که با مبنای طرفین تعارض دارد.
آنچه در ماده ۲۶۱ قانون مدنی آمده است ویژه عقد صلح نیست و قاعده حاکم بر تمام قراردادها است، زیرا، احکام مربوط به خیارات از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست. و قانون‌گذار آن را بر مبنای خواسته مفروض طرفین یا به منظور جبران زیان های نامتعارف عقد مقرر داشته است.
