در مورد نسب ناشی از ازدواج باطل نیز چنانچه به واسطه وجود مانعی، نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده، قانونی است و نسبت به دیگری، غیر قانونی است ولی اگر هر دو نسبت به مانع بی اطلاع بودهاند نسب طفل نسبت به هر دو قانونی است.[۲۶]
ب : نسب ناشی از زنا
هر گاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع و طفل را زنازاده (ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از روابط آزاد زن و مرد به زنا کار ملحق نمی شود.
قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی بر رابطه آزاد زن و مرد و نتایج حاصل از آن هیچ گونه اعتباری قائل نگردیده است؛ به عبارت دیگر کودکی که از رابطه آزاد جنسی زن و مردی به وجود آید منسوب به هیچ کدام نیست و از نام آنان نمی تواند استفاده کند و به عنوان فرزند حقی بر زن و مردی که او را به دنیا آورده اند، یعنی پدرو مادر طبیعی خود ندارد.
این سخت گیری مکافات تجاوز پدر و مادر از نظام حقوقی جامعه است و گرنه تردیدی نیست که طفل بی گناه را نباید آزرد و از مزایای زندگی قانونی در خانواده محروم کرد؛ به عبارت دیگر، علت آن که مقنن بین فرزند ناشی از رابطه زناشویی و فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی چنین تفاوت فاحشی قائل گردیده است، تأکید بر لزوم ازدواج و سفارش بر ضرورت تشکیل خانواده و سعی در بقا زندگی زناشویی میباشد زیرا مهمترین تفاوت زناشویی با رابطه آزاد جنسی وضعیت حقوقی کودک است که از این رابطه متولد می شود. مقنن در نظر داشته با جلب عطوفت پدر و مادر نسبت به طفل خویش و ایجاد نگرانی از آینده فرزند نامشروع، سدی برای جلوگیری از روابط آزاد ایجاد کند. مقنن با اعلام نامشروعیت فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی در حقیقت بیان نموده که تنها راه داشتن فرزند تشکیل خانواده و گردن نهادن به مقررات قانونی آن است و کسانی که در آرزوی داشتن فرزندی به سر میبرند می بایستی بهای آن را که همانا تحمل مقررات زناشویی است بپردازند.
شک نیست که جامعه مکلف به تربیت و نگاهداری از اطفال نا مشروع است و دادستان مکلف است برای سرپرستی آنان اقدام کند و تعیین شخصی بدین منظور به عنوان قیم را به دادگاه مدنی خاص پیشنهاد نماید. البته مانعی نیست در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند قیمومت او به پدر یا مادر طبیعی او واگذار شود. حضانت طفل نامشروع حق پدر و مادر نیست، تا بتوانند آن را از مراجع قضایی بخواهند، بلگه فقط دادگاه به پیشنهاد دادستان و در حدود مصلحت طفل میتواند سرپرستی و نگاه داری طفل را به پدر و مادر یا هر دو به عنوان قیم محول نماید. حتی به نظر میرسد که دادگاه میتواند از باب مسئولیت مدنی و به عنوان جبران خسارت پدر و مادر را به نگاهداری طفل مجبور کند زیرا بنا بر آن چه از ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی بر میآید، جبران خسارت در حقوق امروز منحصر به دادن مالی به زیان دیده نیست، بلکه دادگاه میتواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، حکم به رفع زیان به طریق دیگری کند. تعیین نحوه جبران خسارت با دادگاه است و الزام به نگاهداری طفل نیز میتواند به تشخیص دادگاه طریقه ای برای رفع زیان وارد به طفل تلقی شود.
در مورد نفقه بعضی از فقهای معاصر قائل به وجوب نفقه طفل نامشروع بر پدر طبیعی او شده اند.[۲۷] لیکن اگر منظور نفقه به معنی اصطلاحی آن باشد که از آثار نسب به شمار می رود، این نظر با قاعده کلی عدم الحاق زنا زاده به زانی (ماده ۱۱۶۷) موافق نیست. بنابرین به نظر میرسد که الزام پدر و مادر طبیعی به دادن چیزی به عنوان نفقه به طفل نامشروع بر اساس قانون مدنی دشوار است. مع هذا شاید بتوان از باب تسبیب و مسئولیت مدنی آنان را ملزم به دادن مخارج طفل نمود[۲۸]چه دادگاه میتواند خسارت را به عنوان مستمری تعیین کند و وارد کننده زیان را مکلف نماید تا مدتی که دادگاه تعیین کرده آن را بپردازد.[۲۹]
بعضی از استادان حقوق، ضمن نقد نظریه تسبیب و مسئولیت مدنی، نظریه دیگری را در جهت حمایت از کودک پیشنهاد کردهاند که عبارت از الزام پدر به اجرای تعهد طبیعی خود مبنی بر پرداخت هزینه زندگی فرزند است. این الزام ممکن است صریح یا ضمنی باشد.[۳۰]
گفتاردوم : آثار حقوقی
قانون گذار ایران با توجه به نکات فوق و به پیروی از حقوق اسلام و بر اساس احترام به سنن اخلاقی و مذهبی، فقط نسب مشروع را به رسمیت شناخته و برای نسب نامشروع جز از لحاظ منع نکاح، اثر حقوقی قائل نشده است و به تعبیر دیگر برابر قانون مدنی ایران ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود.
آثار نسب مشروع عبارت است از:نگاهداری و تربیت کودک ،الزام به اتفاق،ولایت قهری پدر و جد پدری ،توارث بین کودک و پدر و مادر و خویشاوندان آن ها و حرمت نکاح. قوانین ایران فرزندانی را که از رابطه آزاد (نامشروع) متولد میشوند مورد حمایت قرار نداده است و در خصوص این فرزندان ، قوانین خاصی دارد:
الف : منع نکاح
در مورد منع ازدواج با اقربای نامشروع بین فقها اختلاف است. بنا بر نظر امامیه و حنفیه و حنبلیه آنان در ردیف خویشان مشروع هستند ولی شافعیه و مالکیه از این لحاظ نیز نسب نامشروع را منشا اثر نمی دانند.[۳۱] مع هذا در قوانین کشورهای اسلامی مورد نظر تصریحی در این خصوص دیده نمی شود.
قانون مدنی، به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه، نسب نامشروع را در ردیف نسب مشروع قرار داده و تفاوتی بین این دو گونه نسب قائل نشده است (ماده ۱۰۴۵)؛ زیرا در قرابت نسبی که به عنوان مانع نکاح تلقی شده رابطه خونی و طبیعی بین اشخاص مورد نظر بوده است نه رابطه قانونی نسب. بنابرین، همان طور که شخص نمی تواند فی المثل با اولاد یا پدر و مادر مشروع خود ازدواج کند، با اولاد یا پدر و مادر طبیعی خویش هم نمی تواند عقد نکاح ببندد.
ب :ارث
در مورد ارث قانون گذار وضع حقوقی اطفال نامشروع را به صراحت روشن کرده و بر خلاف مسئله پیشین بین نسب مشروع و نامشروع فرق گذارده و توارث بین طفل نامشروع و پدر و مادر طبیعی او و اقوام آنان را منع کردهاست. ماده ۸۸۴ قانون مدنی در این زمینه میگوید:ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد؛ لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث میبرد و بالعکس.
بنا براین فرزند زنازاده از پدر و مادر طبیعی خود ارث نمی برد. همچنان که پدر و مادر نیز از او ارث نمی برند. این محرومیت تمام خویشاوندان طبیعی زنازاده را در بر میگیرد و زنازاده به تبع آن از هیچ یک از خویشاوندان طبیعی ارث نمی برد.
ج : حضانت