به نظر می‌رسد که نظر اخیر که وصیت غیر محصور را جزء وصایای تملیکی می آورد صحیح تر و با پشتوانه فقهی ، مسلم تر است.
مبحث دوم : وصیت عهدی
اکثر حقوق دانان وصیت عهدی را ایقاع می دانند[۱۶۴] و قائلین بر این نظرند که در وصیت عهدی نیازی به قبول موصی له نمی باشد . قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها در ماده ۸۳۴ قانون مدنی بیان نموده است ” وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی می‌تواند مادام که موصی زنده است وصیت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق ندارد اگر چه جاهل بر وصیت باشد.” بنابرین قبول موصی هیچ نقشی در وقوع وصیت ندارد و تنها رد از زمان انشاء وصیت تا فوت موصی و ابلاغ این رد به موصی معتبر است در غیر این صورت نمی توان از انجام آن سر باز زد.
برخی حقوق دانان امکان رد وصیت توسط وصی در دوران حیات موصی را در شمارعقود آورده اند و این گونه استدلال می‌کنند که اراده وصی سهمی در وقوع وصیت دارد هر چند که مربوط به زمان حیات موصی باشد و بنابرین وصی می‌تواند از آن جلوگیری کند.[۱۶۵] اما همان طور که در تعریف عقود آمده است وقوع عقد ناشی از دو اراده می‌باشد در حالی که وصیت عهدی تنها ناشی از اراده موصی است لذا باید وصیت عهدی نیز در زمره ایقاعات محسوب گردد و نیازی به هیچ توافقی نمی باشد و وصی هیچ نقشی در تحقق آن ندارد.
مبحث سوم : وصیت فکی
همان طور که گفته شد نوع دیگر از وصیت ، وصیت فکی یا وصیت ” فک ملک ” است، که به اعتقاد برخی از حقوق دانان وصیت به ابراء مصداق بارز این نوع وصیت می‌باشد و همچنین در برخی کتب فقهی و حقوقی ، وصیت به وقف را نیز را جزء وصایای فکی آورده اند.
بند اول: وصیت به ابراء
هر گاه موصی در وصیت خود طلبی که از مدیون دارد را ، بری نماید وصیت به ابراء تحقق یافته . حقوق دانان معتقدند که چنین وصیتی در زمره ایقاعات است و تنها با اراده موصی واقع می شود و معلق به فوت وی می‌باشد و با فوت موصی محقق می شود. بنابرین نیاز به قبول مدیون نیست و اثر اقدام موصی اسقاط حق دینی معلق بر فوت است بنابرین وصیت به ابراء را همانند ابراء باید جزء ایقاعات دانست [۱۶۶].
بند دوم : وصیت به وقف
هر گاه موصی در وصیت خود اعلام نماید که ملک معین وی به محض فوت وی وقف بوده است را وصیت به وقف می‌نامند.
در خصوص این که وصیت به وقف جزء کدام یک از اعمال حقوقی است در بین برخی از حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد.
به اعتقاد برخی حقوق دانان بروصیت به وقف قاعده تابعیت وصیت از ماهیت حقوقی ،حکم فرما است ، بنابرین در صورتی که موقوف علیه محصور باشد در حکم وصیت تملیکی است و مانند وصیت نیاز به قبول دارد ولی در مواردی که غیر محصور باشد وصیت نیاز به قبول ندارد و تابع ماده ۸۲۸ قانون مدنی است . به عبارت دیگر وصیت تنها شیوه خاصی از تصرف است و ماهیت اعمالی را می‌گیرد که در آن قالب می‌باشد .[۱۶۷]
در مقابل برخی از حقوق دانان وصیت به وقف، بر حسب انشاء را به صورت عهدی و غیر عهدی تقسیم می کند. در وصیت عهدی موصی به وصی خود مأموریت می‌دهد که مال معینی را وقف نماید . در وصیت غیر عهدی موصی وصیت می‌کند مال معین به محض فوت او وقف گردد. بنابرین با توجه به ماده ۸۲۶ قانون مدنی موصی کسی را مامور انجام این عمل نکرده است پس وصیت عهدی نمی باشد و مال مستقیماً به تملّک کسی در نمی آید زیرا عین موقوفه تملیکی نمی باشد پس وصیت تملیکی نیز نمی باشد و نوعی وصیت بر مال است .[۱۶۸]
در فقه به علت این که در وقف قبول را شرط نمی دانند و در مواردی که وصیت بر غیر محصور باشد بر طبق ماده ۸۲۸ قانون مدنی قبول شرط نمی باشد لذا در این موارد باید وصیت را جزء ایقاعات محسوب نمود،اما اگر موقوف علیهم محصور باشد در این صورت به نظرمی رسد می توان وصیت را ایقاع دانست و قبول موقوف علیهم را شرط صحت و تحقق آن دانست. مانند وصیت تملیکی.
فصل سوم : تشریط در وصیت
مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی
بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی
قانون مدنی در ماده ۸۲۶ در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می‌گردد.
با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می‌کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً”[۱۶۹] یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.
یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می‌باشد .
برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می‌کند.[۱۷۰]
برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است:[۱۷۱]
-
- نبودن عوض : هر گاه شخص مالی را در مقابل عوض به شخص دیگری منتقل نماید و این عوض خواه به نفع شخص ثالث یا به نفع مالک باشد ، نمی توان انتقال مذبور را مجانی دانست لذا این انتقال را باید باطل دانست .
