در گذشته عمده‌ترین چالشی که ضرورت قانونمند کردن عرصه سرمایه‌گذاری خارجی را موجب شد، بروز برخی اختلافات میان دولت‌های سرمایه‌پذیر و سرمایه‌گذاران خارجی بود.
در اوایل قرن بیستم که هنوز اتکا به نهادهای حقوقی و معاهدات به طور کامل نهادینه نشده بود، توسل به قدرت نظامی موثرترین راه حل محسوب می‌شد.
برای مثال استفاده از قدرت نظامی برای وصول مطالبات عمومی ناشی از سرمایه‌گذاری خارجی چالشی بود که به موجب «معاهده حمل و نقل زمینی» برای این گونه اعمال فشارها محدودیت‌هایی مقرر گردید.[۴۸]
مشکل دیگر روند دست و پاگیر و پر هزینه حمایت دیپلماتیک بود که در اواسط قرن بیستم متداول بود.پس از جنگ جهانی اول با تأسيس «دیوان دایمی دادگستری بین‌المللی»[۴۹] برخی دعاوی سرمایه‌گذاری خارجی در آن رسیدگی شد.در این دوره برخی کمیسیون‌ها و رسیدگی‌های «داوری اختیاری» نهادینه شد که به موجب آن برای نخستین بار یک شخص می‌توانست علیه دولت بیگانه اقامه دعوا کند.[۵۰]
پس از جنگ جهانی دوم به دلیل فشار اقتصاد سوسیالیستی در اروپای شرقی، مل کردن برخی صنایع در اروپای غربی مانند فرانسه و انگلستان، استقلال آخرین مستعمرات و ملی کردن برخی صنایع مانند نفت و معادن در کشورهایی مانند ایران، شیلی، و دیگر کشورها، اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری خارجی بروز و ظهور بیشتری یافت.[۵۱]
در دهه ۱۹۵۰ برخی کشورها «معاهده دولتی تجاری و حمل و نقل دریایی» را که متضمن مقرراتی برای تنظیم سرمایه‌گذاری خارجی بود، به تصویب رساندند.[۵۲]
در نیمه دوم قرن بیستم تلاش برای سازماندهی حمایت بین‌المللی از سرمایه‌گذاری خارجی و روش‌های حل و فصل اختلافات ناشی از آن با جدیت بیشتری دنبال شد.علاوه بر تأسيس «مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری» که اختصاصا به منظور حل اختلافات سرمایه‌گذاری تشکیل شده است، «سازمان تجارت جهانی» و «معاهده منشور انرژی»[۵۳] نیز متضمن مقررات قابل اعمال در عرصه حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی هستند.
مقررات عام موجود که در حل اختلافات تجاری بین‌المللی به کار می‌رود مانند قواعد داوری آنسیترال[۵۴] را نیز باید به آن ها افزود.در مباحث بعدی به قواعد و مقررات مندرج در این نهادهای حقوقی راجع به حل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی اشاره می‌شود.
۲ـ۲ـ۱ ماهیت اختلاف
برای یافتن قواعد مناسب حل و فصل اختلاف در سرمایه‌گذاری خارجی و حتی دیگر اختلافات بررسی ماهیت آن ضرورت دارد و بی‌تردید شناخت ماهیت اختلاف منوط به بررسی چگونگی بروز آن و روندی است که به اختلاف منتهی می‌شود.
پیش از آن که یک «اختلاف» به معنا و مفهوم حقوقی کلمه بروز و ظهور پیدا کند یک برخورد پدیدار می‌شود و آن عبارت است از موقعیتی که در آن طرف‌ها به مرحله‌ای از نارضایتی از یکدیگر برسند.
بنابرین با بروز نارضایتی، تعارض و برخورد حاصل می‌شود و با اندک تسامحی می‌توان گفت «اختلاف» معمولا به هنگام تعارض و برخورد منافع رخ می‌دهد.[۵۵]
در سرمایه‌گذاری خارجی اغلب سرمایه‌گذار و دولت سرمایه‌پذیر، به طور بالقوه با یکدیگر در تعارض ظاهری منافع به سر می‌برند.چرا که طرف معامله یکدیگر و بروز اختلاف فیمابین آن ها محتمل است.نتیجه این که یک اختلاف زمانی محقق می‌شود که دست‌کم، یک طرف، از طرف دیگر ناراضی باشد و این نارضایتی به حدی شدت یابد که به تعارض و برخورد بیرونی منتهی شود و در کنش و واکنش میان طرف‌ها، یک طرف به خواست دیگری پاسخ منفی دهد.[۵۶]
در سرمایه‌گذاری خارجی نیز ممکن است علی‌رغم وجود تعارض منافع فیمابین دو طرف، نارضایتی درونی بروز خارجی نیابد و به اختلاف منتهی نشود یا این که با بروز نارضایتی، اختلاف حاصل شود.
۲ـ۲ـ۲ قواعد حل اختلاف
در اصطلاح علم حقوق و اصول فقه منظور از قاعده:[۵۷] «قضیه‌ای کلی است که حکم آن بر تمامی افراد جزئی منطبق باشد».[۵۸] در حالی که اصل، بنا و حکمی را گویند که شارع برای تعیین تکلیف مکلف در مقام شک و حیرت پیش‌بینی می‌کند.[۵۹] با وجود این قاعده به مفهوم قانون و اصل نیز آمده است و به تعبیر برخی محققان قاعده «قانونی بسیار کلی است که منشا استنباط قوانین محدودتر بوده یا مبنای قوانین متعدد دیگر باشد».[۶۰]
ـ قواعد حقوقی در انواع روش‌های حل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی اعمال می‌شود لیکن بسته به انواع روش‌های مذکور، قواعد قابل اعمال، متفاوت خواهد بود.
۲ـ۲ـ۳ روش‌های حل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی
۲ـ۲ـ۳ـ۱ رسیدگی دادگاهی (قضایی)
در این روش دادگاه داخلی (کشور سرمایه‌پذیر) بر اساس قواعد آمده دادرسی داخلی، با صدور رأی (حکم یا قرار الزام‌آور) به اختلاف طرفین پایان می‌دهد.
به موجب ماده ۱۹ قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی:«اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد…».این روش حل اختلاف در کنار مزایایی که دارد با ایراداتی نیز مواجه است.عمده مزیت این روش را می‌توان در مشخص بودن مقررات رسیدگی الزام مرجع رسیدگی کننده در تبعیت از مقررات آمره دادرسی و نهایتاًً امکان الزام‌آور محکوم علیه به اجرای رأی از طریق قوای دولتی، برشمرد.
برخی از این مزایا ممکن است از دیدگاه طرفین اختلاف به ویژه سرمایه‌گذار خارجی عیب محسوب شود.برای نمونه التزام دادگاه داخلی به مقررات دست و پاگیر دادرسی و تعیین و تجدید مکرر اوقات دادرسی، با اصل سرعت در امور بازرگانی سازگار نیست.
از سوی دیگر باید به این نکته توجه داشت که سرمایه‌گذار خارجی به بی‌طرفی دادگاه‌ها و دیوان‌های محلی در حل و فصل اختلافاتی که احتمالاً میان او و کشور میزبان به وجود می‌آید، اطمینان ندارد و این عدم اطمینان در بیشتر موارد قابل توجه است.[۶۱]
به طور سنتی از نظر سرمایه‌گذار بهترین روش اطمینان از رسیدگی بی‌طرفانه داوری در یک کشور بی‌طرف و در مرجعی بی‌طرف است.از این رو وقتی که دولت میزبان در یک معاهده بین‌المللی متعهد می‌شود که دادخواست داوری را که سرمایه‌گذار خارجی علیه وی اقامه کرده‌است، بپذیرد، می‌توان گفت گام مهمی را به سوی حمایت از سرمایه‌گذاری برداشته است.[۶۲]
علاوه بر داوری پیش‌بینی دیگر روش‌های برون دادگاهی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری نیز بنا به وحدت ملاک دارای همان اثر حمایتی می‌باشند برای نمونه «سازش»، «مذاکره»، «رسیدگی کوتاه»، «میانجیگری»، «ارزیابی بی‌طرفانه»، «احراز واقع» و دیگر روش‌های موصوف به عنوان شیوه های نوین در حل و فصل اختلافات در عرصه تجارت بین‌الملل شناخته می‌شوند.این روش‌ها به دلیل استقلال مرجع رسیدگی کننده از طرفین اختلاف به ویژه از ناحیه سرمایه‌گذار مورد توجه و اقبال قرار گرفته‌اند.
