1. 1. 1. به اعتقاد کوینگتون^[۴۰] (۱۹۸۴) خود ارزشی ، به ارزیابی افراد از ارزش خودشان اشاره می‌کند و مشابه مفاهیم عزت نفس و حرمت نفس است. مفروضه بنیادی نظریه خود ارزشی این است که افراد به طور طبیعی برای حفظ ارزش خود سعی و تلاش می‌کنند. نظریه ارزش خود، از طرفی بر چگونگی به وجود آمدن آن و از طرفی بر تاثیری که بر انگیزش و در نتیجه ، عملکرد و موفقیت و شکست می‌گذارد مبتنی است. نظریه ارزش خود ، یکی از انگیزه های مؤثر در فعالیت های تحصیلی را نگهداری یا افزایش ارزش خویشتن می‌داند.

      

   

1. 1. یکی دیگر از ساختارهای انگیزشی که برای فهم موفقیت دانش ­آموزان مطرح بوده و در سه دهه گذشته توجه قابل ملاحظه ای را از سوی پژوهشگران تعلیم و تربیت به خود اختصاص داده است، مفهوم خودکارآمدی است. ادراک خودکارآمدی مفهومی است که با نام بندورا پیوند خورده است و با پژوهش‌های وی در عرصه روانشناسی پدیدار شده است. در حوزه یادگیری و آموزش، خودکارآمدی به ارزشیابی های شخصی دانش آموزان از قابلیت های عمل به تکلیف اشاره می‌کند. یعنی آن ها توانایی موفق شدن در آن تکلیف را دارند یا خیر. آشر و پاجارز^[۴۱] (۲۰۰۶) اظهار می­دارند که باورهای خودکارآمدی دانش ­آموزان ، نقش کاملی در انگیزش تحصیلی، یادگیری و پیشرفت آن ها ایفا می­ کند.

1. 1. از میان نظریه های شناختی، نظریه هایی که چگونگی تفکر در باره علت های موفقیت و شکست شان را به عنوان تعیین کننده های اصلی انگیزش به حساب می آورند به نام نظریه اسنادی معروف می‌باشند. در حوزه تحصیلی، دانش­آموزی که در آزمون موفق می شود یا شکست می‌خورد، در علت یابی این موفقیت یا شکست، چه عامل یا پدیده ای را تعیین و مسئول می‌داند؟ ‌بنابرین‏، اسناد، به علت ادراک شده یک پی آمد اطلاق می شود و عبارت است از توضیح فرد ‌در مورد علت رخداد یک پدیده یا علت پی آمدهای گوناگون. نظریه اسنادی به ما کمک می­ کند تا دریابیم چگونه دانش ­آموزان، موفقیت و شکست خود را توضیح می­ دهند و چگونه این توضیحات در انگیزه آن ها برای رفتارهای پیشرفت در آینده تاثیر می‌گذارد.

1. میل تایدو و سونای^[۴۲] (۲۰۰۳)، انگیزش درونی را انگیزشی که از عواملی، همچون علاقه یا کنجکاوی سرچشمه بگیرد نامیده اند. بنا به تعریف رایان و دسی^[۴۳] (۲۰۰۰) انگیزش درونی تمایل ذاتی برای جستجو و تسخیر چالش‌ها به عنوان اهداف فردی و علایق شخصی است. و ‌بر اساس تعریف فرچایلد^[۴۴] و همکاران (۲۰۰۵)، انگیزش درونی تحریک شدن و تعقیب کردن یک فعالیت صرفا به دلیل لذت و ارضایی که از خود فعالیت برمی خیزد، است. (عبد خدایی، سیف، کریمی، بیابانگرد، ۱۳۸۷)

۲-۳-۳٫ نظریه خودمختاری یا خود تعیینی

در زمینه انگیزه تحصیلی نظریه­ های مختلفی وجود دارد ولی متداول ترین نظریه در این خصوص نظریه خودمختاری یا خود-تعیینی^[۴۵] است. انگیزش تحصیلی خود تعیینی توسط دسی، اسکوارتز ، شین من، رایان^[۴۶] (۱۹۸۱) ارائه شده است. بر اساس این نظریه، انگیزه به ندرت در برگیرنده پدیده واحدی است. افراد نه تنها از نظر میزان انگیزش متفاوتند بلکه از نظر جهت و نوع انگیزش نیز اختلاف دارند و این تعارض در نوع انگیزش به نظرها و اهداف اساسی که باعث انجام کار می‌شوند ارتباط دارد. در نظام طبقه بندی دسی و رایان افراد در سه نوع جهت گیری انگیزشی قرار می گیرند؛ افراد با جهت گیری انگیزش بیرونی، افراد با جهت گیری انگیزش درونی و افراد بدون انگیزه. بر اساس نظریه دسی و همکاران او افراد زمانی دارای انگیزش درونی هستند که در خود ادراک شایستگی و خود تعیینی کنند. رفتار افرادی که دارای انگیزش درونی هستند، از درون نظم پیدا می­ کند، یعنی اجازه نمی دهند دیگران یا عوامل بیرونی بر عملکردشان تاثیر بگذارند. انگیزش درونی یعنی اینکه شخص عملی را به خاطر کسب رضایت، خشنودی، علاقمندی و لذت درونی انجام دهد و تنها خود عمل مهم است. برای مثال فردی با انگیزه درونی زمانی به خواندن یک رمان می پردازند که از مطالعه آن احساس لذت کند. خواندن رمان به خاطر کسب رضایت دیگران یا از ترس عواقب نخواندن آن (برای مثال گرفتن نمره بد در امتحان) صورت نمی گیرد. (دسی و رایان ۲۰۰۰).

افرادی که دارای انگیزه درونی هستند برای خود اهدافی تعیین می‌کنند و در جهت رسیدن بدان می کوشند در واقع اگر آنان احساس کنند که در انجام فعالیت­های مورد علاقه خود، در فشار هستند؛ سطح (خود – تعیینی) ادراک شده ‌بنابرین‏ سطح انگیزش یا علاقه درونی آن ها کاهش می‌یابد. در مقابل افراد با انگیزش بیرونی خود را شایسته یا (خود- تعیین) قلمداد نمی­کنند. رفتار آن ها از بیرون دیکته می­ شود. یعنی عوامل بیرونی و افراد دیگر نقش تعیین کننده ای در ایجاد رفتار و تصمیم گیری های آنان ایفا می‌کنند. این افراد به وقایع خارجی و افراد دیگر توجه بیشتری دارند تا به رضایت شخصی و احساس لذت خود. ‌بنابرین‏ ، افراد با جهت گیری انگیزش بیرونی به جای تمرکز بر تکلیف و احساس رضایت، از انجام خوب آن در انتظار نوعی پاداش یا تنبیه اجتماعی در مقابل انجام یا عدم انجام تکلیف هستند. انگیزه بیرونی مربوط به زمانی است که فعالیت به منظور دستیابی به برخی پیامدهای مجزا از آن انجام می‌گیرد که با انگیزش درونی در تضاد است. (رمضانی، هدایتی ، فرجی، خمسایی، حیدری مکرر ،۱۳۸۹)

دسی و رایان (۲۰۰۲) معتقدند ، علاوه بر انگیزش درونی و بیرونی یک سازه دیگر انگیزشی نیز وجود دارد که عبارت است از بی انگیزگی. افراد بی انگیزه ، بین عمل و نتایج عمل رابطه ای نمی بینند در واقع بی انگیزگی یا فقدان انگیزه حالتی را بیان می‌کند که قصد و عمدی در عمل وجود ندارد و رفتار فاقد تعهد و احساس علیت شخصی است.

افراد بدون انگیزه ، مانند افرادی که دارای انگیزش بیرونی هستند خود را شایسته و (خود-تعیین) نمی دانند. این افراد در مقایسه با همسالان خود که دارای انگیزش بیرونی هستند، بعد از مدت‌ها تلاش برای انجام تکالیف و صرف انرژی و وقت، آن را رها می‌کنند. ادراک شایستگی و کنترل در آنان چنان پایین است که در موقعیت­ها احساس درماندگی ‌می‌کنند. کوشش برای این افراد یک عمل بی­فایده است، آنان موفقیت­ها و شکست­های خود را نتیجه عوامل بیرونی و کنترل ناپذیر می­دانند (بحرانی،۱۳۸۴).

دلایل برخی دیگر از افراد مبنی بر اهمیت وجود دارایی نامشهود در شرکت­ها و ارزش آن­ها، وثیقه قرار دادن این نوع دارایی­ های ثبت‌نشده برای وام­ها و همچنین بیمه کردن این نوع دارایی­ ها است (فاستر و همکاران^[۱۱]، ۲۰۰۳).

ویت ول^[۱۲] (۲۰۰۸) بیان می­ کند که اگر دارایی­ ها کمتر از واقع ارزیابی شوند و یا دارایی­ های نامشهود ثبت نشوند، پیامدهای زیر را برای شرکت­ها در پی خواهد داشت:

• • بازده بازار کمتر به دلیل بسنده کردن مدیر به بازده کم در اثر دارایی­ های کمتر؛

• • دامنه قیمت پایین برای شرکت؛

• • برنامه­ ریزی ضعیف؛

• • رهبری ضعیف منابع؛

• از دست دادن اعتماد سرمایه ­گذاران و آسیب در فروپاشی یا اعمال کنترل.

‌بنابرین‏، با توجه به اهمیت دارایی­ های نامشهود در عملیات شرکت­ها برای ثبت این دسته از دارایی­ ها مدل­هایی نظیر مدل لاندزمن پیشنهادشده است (سلام­الدین و همکاران^[۱۳]، ۲۰۱۰).

افزون بر این، بخش بزرگی از پژوهش­های تجربی اخیر نشان داده ­اند که دارایی­ های نامشهود در اقتصاد دانش­محور مدرن نقش عمده و کلیدی ایفا می­ کند. به عنوان نمونه، کورادو و همکاران (۲۰۰۵) در دهه ۲۰۰۰ میلادی ارزش دارایی­ های نامشهود کشور آمریکا افزایش چشمگیری داشته است. همچنین، ناکامورا^[۱۴] (۲۰۰۳) نشان داد که ارزش دارایی­ های نامشهود در ۴۰ سال اخیر در آمریکا به دو برابر افزایش‌یافته است. هالتن^[۱۵] و هائو^[۱۶] (۲۰۰۸) نیز نشان دادند که هنگامی که در آمریکا مخارج تحقیق و توسعه و سرمایه ­های نامشهود به حساب­های مالی متعارف اضافه‌شده‌اند، ارزش کل دارایی­ های شرکت­ها ۵۷ درصد افزایش‌یافته است. در سایر کشورها (در ژاپن میاگاوا^[۱۷] و کیم^[۱۸]، ۲۰۰۸؛ در انگلیس مارانو^[۱۹] و هاسکل^[۲۰]، ۲۰۰۶؛ در فنلاند جالاوا و همکاران^[۲۱]، ۲۰۰۷؛ در هلند وان­رویجن-هورستن و همکاران^[۲۲]، ۲۰۰۸؛ در ایتالیا بانتمپی و مایرسه، ۲۰۰۸) نیز روند مشابهی گزارش‌شده است.

از بعد کمّی نیز پژوهش­های مختلفی بر ارتباط بین دارایی­ های نامشهود و عملکرد شرکت تأکید کرده ­اند (به عنوان نمونه، مارکو و همکاران، ۲۰۰۹؛ الینر و همکاران، ۲۰۰۷؛ و اوماهونی^[۲۳] و وچی^[۲۴]، ۲۰۰۹). پژوهشگرانی همچون هال و همکاران^[۲۵] (۲۰۰۵)، گرینهالگ^[۲۶] و روگرز^[۲۷] (۲۰۰۶) و ساندر^[۲۸] و بلاک^[۲۹] (۲۰۱۱) نیز ‌اعتقاد دارند که وجود دارایی­ های نامشهود به­ طور قابل توجهی بر ارزش شرکت­ها در بازارهای مالی تأثیر دارد.

از دیدگاه آریقتی و همکاران (۲۰۱۴) ناهمگونی سرمایه ­گذاری در دارایی نامشهود باید با تمرکز بر روی ویژگی­های خاص شرکت­ها از قبیل اندازه، ساختار سازمانی و پایه و اساس دارایی نامشهود تاریخی موردمطالعه قرار گیرد. با این وجود، کشور ایران دارای زیرساخت­های اقتصادی، فرهنگی، سیاسی و اجتماعی متفاوتی نسبت به سایر کشورهاست. بر این اساس و با توجه به آنچه در بالا آمد، ‌می‌توان مسأله اصلی پژوهش را ‌به این نحو مطرح کرد که: آیا در ایران رابطه معناداری بین دارایی‌های نامشهود و ناهمگونی شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران وجود دارد؟ به عبارت دیگر، آیا ناهمگونی شرکت­ها تأثیری بر میزان سرمایه ­گذاری آن­ها در دارایی­ های نامشهود دارد؟

۱-۳- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش

با توجه به اهمیت فزاینده دارایی­ های نامشهود در چند دهه اخیر و کاربردهای فراوان آن در تصمیمات اقتصادی، افزایش سرمایه ­گذاری در این دسته از دارایی­ ها در حال حاضر تبدیل به یک مسأله مهم و گسترده در تصمیم ­گیری­های اقتصادی و مباحث حرفه­ای شده است. با این وجود، تاکنون پژوهش­های اندکی در خصوص عوامل تعیین­کننده سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود صورت گرفته است. به بیان دقیق­تر، اگرچه به صورت گسترده این نکته که دارایی­ های نامشهود در حال تبدیل به منبع اصلی سود و مزیت رقابتی هستند مورد تأیید ‌می‌باشد اما تعداد اندکی از مطالعات تجربی در واقع به بررسی عواملی می­پردازند که ممکن است شرکت­ها را به سمت پذیرفتن این نوع از سرمایه ­گذاری فنی سوق دهند. ‌بنابرین‏، اهمیت این پژوهش این است که به گونه تجربی به مدیران، سرمایه‌گذاران و سایر تصمیم‌گیرندگان نشان می‌دهد که تأثیر ناهمگونی شرکت­ها بر میزان سرمایه ­گذاری آن­ها در دارایی­ های نامشهود در بورس اوراق بهادار تهران چیست. یعنی اگر وضعیت ناهمگونی شرکت­ها، به صورت بهینه و مطلوب اجرا شوند، به چه میزان درروند سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود آن‌ ها تأثیر دارد؟

همچنین، انجام پژوهش در رابطه با ناهمگونی شرکت­ها و میزان سرمایه ­گذاری آن­ها در دارایی­ های نامشهود و آثار آن می‌تواند برای مسئولان بورس اوراق بهادار در تغییر احتمالی رویه‌های موجود و همچنین برای سرمایه ­گذاران و مدیران در تصمیم‌گیری و تدوین استراتژی‌های سرمایه‌گذاری سودمند باشد. به هر حال از نظر هر دو گروه مدیران و سیاست­گذاران دستیابی به درک واضحی از آنچه تمایل شرکت­ها به سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود را تعیین می­ کند، می ­تواند از اهمیت اساسی برخوردار باشد. افزون بر این، با توجه به رشد و رونق چشمگیر بورس اوراق بهادار تهران، در سال‌های اخیر و نیز استفاده از دارایی­ های نامشهود و ناهمگونی شرکت، انجام یک پژوهش و سنجش دقیق که آثار ناهمگونی شرکت بر سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود را بررسی کند، ضروری به نظر می‌رسد. به عبارت دیگر، با توجه ‌به این‌که تاکنون در ایران پژوهشی که بیانگر اثرات ناهمگونی شرکت بر میزان سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود باشد در ادبیات حسابداری مشاهده نشده است، با این پژوهش ‌می‌توان به اهمیت ناهمگونی شرکت­ها در رابطه با بحث سرمایه ­گذاری در دارایی­ های نامشهود دست یافت.

۱-۴- اهداف پژوهش

گسترش اعتیاد به اینترنت، با شرایط روانشناختی قبلی به وجود می‌آید. در اکثر مواقع، این آسیب شناسی شامل افسردگی، اضطرب اجتماعی و انواع روان پریش هاست. وقتی فرد در معرض استفاده از اینترنت قرار ‌می‌گیرد، فرایند کاربرد مشکل­زای اینترنت شروع می­ شود. این آسیب شناسی زمینه­ای، نوعی آمادگی وتمایل است و موجب شروع استرس می­ شود (امیدوار و صارمی، ۱۳۸۱).

دیویس (۲۰۰۱) مدل علت شناسی استفاده مرضی از اینترنت (استفاده کردن رویکرد شناختی ـ رفتاری) پیشنهاد کرد. فرض اصلی این مدل این بود استفاده مرضی اینترنت از شناخت­های مشکل زا همراه با رفتارهای آمیخته شده بودند، که یا پاسخ‌های انطباقی حفظ می­ کند یا شدت آن را افزایش می­گرفت ناشی می شد. این مدل بر افکار یا شناخت­های افراد به عنوان منبع اصلی رفتاری غیرطبیعی تأکید می­ کند. او حدس زد علایم شناختی استفاده مرضی از اینترنت ممکن است اغلب پیشرفت کننده و علت علایم رفتاری یا هیجانی باشند یا بر عکس باشند. مشابه، فرضیات اساسی تئوری شناختی افسردگی، این مدل روی شناخت­های انطباقی مرتبط با استفاده مرضی از اینترنت تمرکز دارد و در توضیح این نظریه دیویس (۲۰۰۱) مفاهیم علت های لازم، کافی و تسهیل کننده را توصیف می‌کنند.

علت ضروری: یک عامل سبب شناسی است که باید حضورداشته باشد، به منظوراینکه نشانگان اتفاق بیفتد.

علت کافی: یک عامل سبب شناسی است که وجود و اتفاق افتادن آن پدیدار شدن نشانگان ‌را تضمین می­ کند.

علت تسهیل کننده: یک عامل سبب شناسی است که احتمال پیدار شدن نشانگان را افزایش می­دهد اما نه علت ضروری است وکافی.

در مدل شناختی- رفتاری استاده مرضی از اینترنت وجود آسیب روانی زیر بنایی را به ‌عنوان عادت درنظر گرفته شده بود همان طور که مطالعات رابطه بین اختلات روانشناختی مثل افسردگی، اضطرب اجتماعی و وابستگی به مواد را نشان داد.

برطبق گفته دیویس (۲۰۰۱) نظریه شناختی ـ رفتاری می ­تواند از آغاز و بقاء کاربرد مرضی اینترنت را توضیح دهد. این مدل استفاده مرضی تعمیم یافته اینترنت و استفاد مرضی فراگیر اینترنت از هم متمایز می­ کند. استفاده ویژه از اینترنت شامل سوء استفاده از عملکردهای خاص اینترنتی، مثل قمار بازی اینترنتی، خرید یا دیدن عکس­های جنسی اینترنتی می­ شود. او اظهار می­دارد احتمال وقوع این رفتار خاص در صورتی که اینترنت موجود نباشد در دیگران نیز دیده می شود. استفاده مرضی فراگیر از اینترنت اشاره دارد به جایگاه سراسری بیشتری از رفتارهای اینترنتی که نمی­تواند خارج از محدویت اینترنت، وجود داشته باشد مثل اتاق­های چت، گردش در وب، و ایمیل. مدل شناختی ـ رفتاری پیشنهاد می‌کند که شناخت های نابهنجار برای گسترش رفتارهای استفاده مرضی فراگیر اینترنت بحرانی هستند. مثل شناخت های نابهنجارشامل عدم اعتماد بنفس، نشخوار فکری، خودکارایی پایین و خودارزیابی منفی می­ شود. رفتارهای بد کارکردکه همراه با شناخت­های استفاده اینترنت فراگیر مرضی اتفاق می ­افتد شامل استفاده وسواسی از اینترنت منجر به بازده­های منفی در کار، مدرسه یا روابط شخصی، افکار یا دروغ­گویی درباره استفاده از اینترنت و استفاده از اینترنت برای فرار از مشکلات فردی (مثل افسردگی، تنهایی و غیره) تمام وقت، شناخت­های استفاده فراگیر مرضی از اینترنت و شدت رفتارها و ادامه تولید، بازده­های منفی به وجود آمدن احساس تنزل یافته از خود ارزشی و افزایش خروجی ها اجتماعی می شود.

۲-۱-۱۰-۶-تئوری کمبود مهارت اجتماعی

کاپلان^[۲۶] (۱۹۹۸) تئوری توضیحی که مهارت اجتماعی ناکارآمد را طلب می­ کند ابداع کرد. فرض اولیه اش این بود که افراد افسرده و تنها دیدگاه منفی نسبت به صلاحیت اجتماعی خود دارند. دومین فرضیه­اش این است که چند ویژگی ارتباطی که به واسطه کامپیوتر ایجاد می­ شود، وجود دارد که به اشخاصی که خود را در شایستگی، پایین اجتماعی می­بینند نسبت داده می­ شود. فعل و انفعالات رابطه­ های که بواسطه کامپیوتر به وجود می ­آید به افراد انعطاف بیشتری درخود پندار نسبت به ارتباطات رودرو دارند در آن ها اطلاعاتی که احساس کنند که منفی یا مضر است. را ویرایش یا حذف ‌می‌کنند. همچنین بیشتری برای ساخت مبالغه یا تشدید جنبه­ های مثبت خود یک فرد وجود دارد. ‌بنابرین‏ برای بعضی افراد اینترنت محیطی فراهم می‌کند که آن ها می ­توانند تمرین­هایی برای کنترل بر روی برداشتهایی دیگران از آن ها دارند داشتند باشند. توضیح دادن فعل و انفعالات اجتماعی آنلاین ممکن است ریشه در اعتقاد مشخص باشد در این که روابط که بواسطه کامپیوتر ایجاد می­شوند آسان­تر داشته باشد (یعنی نیاز کمتری به مهارت‌های بین فردی دارد) خطری کمتری دارد (به ‌عنوان مثال گمنامی بیشتر، احساس فزاینده­ای ازخودآگاهی عمومی) و هیجان بیشتری نسبت به ارتباطات رودررو دارند. همان‌ طور که مارتین و شوماخر (۲۰۰۰) تأیید کردن،″اینترنت از لحاظ اجتماعی می ­تواند رهاساز باشد یعنی فرد را از لحاظ اجتماعی آزاد می‌کند″.

۲-۱-۱۰-۷-نظریه عصب شناختی

نظریه­ های شناختی بر انتقال دهنده­های عصبی مختل شده بویژه انتقال دهنده دوپامین برای درمان اعتیاد اینترنتی، استفاده می­شوند. تا اندازه­ای بخاطر شباهت­های بین اعتیاد اینترنتی و وسواس فکری ـ عملی، فرض براین است که در اعتیاد انتقال دهنده عصبی″دوپامین نقش داردکه ادعا شده در اعتیادهای رفتاری مانند قمار مرضی، اعتیاد اینترنتی تأثیرگذار است. به طور متداول هیچ شاهد مستقیمی درحمایت نقش این سیستم انتقال دهنده سبب شناسی اعتیاد اینترنتی وجود ندارد. و بیشترین مورد ابتلاﺀ به اعتیاد اینترنتی در مراجعان نوجوان است. که آن ها در خطر فزاینده برای این اعتیاد و اعتیادهای دیگر قرار دارند آن ها فرض کردند که نابالغی سیستم منوآمین نرژیک قشر زیر قشری پیشانی در طی تکانشی بودن نوجوانی است (پلانتا^[۲۷] و همکاران، ۲۰۰۶).

۲-۱-۱۰-۸- مکانیسم های فرهنگی

درحقیقت، قانون‌گذار در مقام تدوین قانون دریایی با علم به حکم قانون مدنی و در‌عین‌حال، با درنظر گرفتن واقعیت رهن دریایی از جمله اینکه کشتی، همیشه در بندر داخلی یا خارجی محل انعقاد رهن مستقر نیست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را آگاهانه شرط صحت رهن ندانسته است. منتهی، با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی، از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت ‌کرده‌است؛ بنا‌براین، حکم خاص قانون مؤخر، حکم عام مقدم قانون مدنی را تخصیص می‌زند.

به عنوان نتیجه همچنین می‌توان اظهار داشت که هرجا قانون‌گذار، ثبت را الزامی دانسته است، به مبنای لزوم قبض خدشه وارد شده است.

در رهن اموال غیرمنقول، ثبت الزامی است. ولی قانون مدنی در خصوص عدم لزوم قبض این‌گونه رهن حکمی را بیان نکرده است و آن را تابع شرایط مقرر در قانون مدنی قرار داده است. لیکن، این امر صحیح نیست؛ چرا که با ثبت مبنای شرطیت قبض در صحت عقد رهن متزلزل می‌شود.

موافقان شرطیت قبض در صحت عقد رهن بر این باورند که با قبض مال مرهونه، مرتهن از حبس مال و در نتیجه امکان دسترسی به آن مطمئن می‌شود؛ و حق تقدم در مقابل دیگر طلبکاران راهن محفوظ می‌ماند. لیکن، با ثبت رهن این هدف خود به خود حاصل می‌شود و حق مرتهن در مقابل دیگران رسمیت و قابلیت استناد خواهد داشت و از طرفی در صورت تلف یا از بین رفتن مال، راهن موظف است بدل آن را جایگزین کند واگر مورد وثیقه در نظر مرتهن خصوصیت داشته باشد می‌توان شرط کرد که در اختیار وی قرار گیرد.اما، این امر را نباید یک اصل تلقی کرد و بهتر است اصل را بر این قرار دهیم که قبض ضرورت ندارد مگر اینکه ضمن عقد بدان اشاره و شرط شود.

نکته تأمل‌بر‌انگیز دیگر این است که ماده ۴۲ قانون دریایی درخصوص رهن کشتی، قبض را شرط صحت ندانسته است. آیا درخصوص دیگر اقسام رهن دریایی، از جمله رهن بار یا رهن کرایه‌ی باربری با سکوت قانون، این حکم جاری است یا خیر؟

در این مورد دو دیدگاه متفاوت حاکم بر نظریات حقوق‌دانان است که اختصاراً به آن اشاره خواهیم نمود:

۱٫ عده‌ای معتقدند که چون اصل بر شرط بودن قبض در صحت عقد رهن است و ماده ۴۲ یک استثناء است و در یک قانون خاص مندرج گردیده ، باید استثناء را در موارد سکوت تفسیر مضیق نماییم؛ بنا‌براین، درخصوص سکوتِ قانون درمورد رهن بار کشتی باید این نتیجه را گرفت که در این نوع رهن نیز قبض شرط صحت است.

۲٫ در مقابل، عده‌ای دیگر معتقدند که اگرچه درمورد قبض بار و کالاهای کشتی به‌صراحت سخنی به میان نیامده است. ولی با توجه به سیاق مواد مربوط به رهن و نیز ماهیت و فلسفه آن می‌توان گفت که قبض بار نیز نباید شرط رهن باشد.^[۱۱۱]

همچنین در ادامه این‌گونه استدلال کرده‌اند که استثنای با مبنا سرایت‌پذیر است.اما، استثنای بدون مبنا را نمی‌توان سرایت داد و شرط صحت نبودن قبض درمورد رهن کشتی استثنای با مبنا است و نهایتاًً اینکه عدم شرطیت قبض درمورد رهن کشتی قابل تسری به رهن بار کشتی است؛ چرا که مبنا یکی است.^[۱۱۲]

در نهایت باید این‌گونه نتیجه گیری کرد: لزوم قبض مادی، حتی در رهن مدنی باعث دشواری‌های حقوقی و عملی گردیده و از طرفی،رویه قضایی در جهت تعدیل حکم قانون درباره مفهوم قبض تلاش نموده است و تعبیر قبض عرفی و استیلای معنوی را نیز پذیرفته است و چه بسا پذیرش نقش قبض در صحت عقد رهن با توجه به اطلاق ماده ۷۷۲ قانون مدنی در امور مدنی نیز قابل توجیه نیست .

در خصوص رهن‌های تجاری به دلیل رعایت اصل سرعت، قبض و استیلا به معنای قبض مادی مطرح نبوده است و بالطبع، در رهن کشتی که در حیطه امور دریانوردی حاصل می‌شود، به دلیل ضرورت وجود این نوع رهن‌ها در توسعه و سهولت امور دریانوردی، همچنین هدف آن که تشویق و توسعه‌ سرمایه گذاران به دادن وام‌های کلان به مالکان کشتی در ‌حال ساخت یا مالکان کشتی‌هایی که در حین سفر نیاز به اعتبارات کافی دارند است،شرط نبودن قبض مقرر شده است چرا که قبض اساساً با ادامه‌ فعالیت کشتی منافات دارد.

در رهن بار و کرایه‌ی باربری نیز علی‌رغم سکوت قانون‌گذار دریایی، به دلیل وضوح امر، قبض شرط صحت عقد نیست؛ زیرا، رهن بار و کالا طبق ماده ۸۹ در شرایط اضطراری و در حین سفر دریایی منعقد می شود که صرفاً به منظور ادامه و تعقیب سفر دریایی انجام می شود و روشن است که در حین سفر دریایی و در مواقع فوری، اصل سرعت و شرایط اضطراری موجود اقتضا می‌کند سریعاً عقد رهن منعقد گردد و نیاز به قبض مال مرهون اساساً مطرح نمی‌شود و چه بسا که مرتهن اصولاً دسترسی به مال مرهون نداشته باشد.

گفتار دوم: شرایط اختصاصی

برای تحقق عقد رهن دریایی شرایطی لازم است. شرایط عام صحت قرارداد و نیز شرایط عام حاکم بر رهن مدنی در ارتباط با رهن دریائی قبلاً بررسی شده است.لیکن،شرایط خاصی نیز در زمینه رهن دریائی وجود دارند. این شرایط را به اجباری و اختیاری تقسیم نموده‌ایم؛ چرا که عدم رعایت شرایط اجباری، موجب خروج از قواعد و حوزه رهن دریایی خواهد شد و قرارداد مشمول قواعد رهن مدنی قرار می‌گیرد. لیکن، عدم رعایت شرایط اختیاری این ضمانت اجرا را در پی نخواهد داشت، بلکه تنها طرفین ممکن است امتیازاتی را از دست بدهند.

بند اول: شرایط اجباری

در قانون دریایی مبحثی تحت عنوان شرایط اجباری مطرح نشده است. اما، از لحن برخی مواد مانند ماده ۴۲ این شرایط را می‌توان فهمید.

الف. ثبت رسمی

شده بود ‌بنابرین‏ مقرره طرفهای متعاهد گات , می توانستند قواعد بخش دوم موافقت نامه گات ۱۹۴۷ را که اساسا به اقدامات تجاری غیر تعرفه ای مربوط می شود , تنها تا حدی اجرا کنند که با قوانین لازم الاجرا در کشورشان در زمان الحاق به گات ۱۹۴۷ متعارض نباشد^[۶۴] .

بند دوم : قواعد اصلی سازمان تجارت جهانی در خصوص استانداردها , مقررات فنی و رویه ها در انجام شدن قراردادها

مهمترین نکته ای که ابتدا بایست مورد توجه قرار گیرد این است که مقررات حاکم بر سازمان جهانی تجارت اعضای ملزم به داشتن استاندارد کالا نمی کند و این سازمان در تدوین یا نوشتن استانداردها نیز هیچ گونه دخالتی ندارد بلکه موافقت نامه موانع فنی فراراه تجارت گات ۱۹۹۴ درصدد است که مقررات فنی اجباری ,استانداردهای داوطلبانه ,و آزمایش و صدور گواهی محصولات , موانع غیر ضروری فراراه تجارت ایجاد ننمایند .ذیلا اصول اساسی مورد بررسی قرار بگیرد

الف : اجتناب از ایجاد موانع غیر ضروری فراراه تجارت

موانع فنی تجارت عموما از تهیه ,تصویب و اجرای مقررات فنی و رویه های ارزیابی مطابقت نشأت می‌گیرد .به عبارت دیگر کشورها با توجه به سطح درآمد ,محل جغرافیایی یا سلایق محلی خود نیازمند نوع خاصی از کالا که با شرایط آن ها سازگاری داشته باشد هستند که این الزامات خود را در مقررات فنی هر کشوری نشان می‌دهد و صادر کنندگان بایستی این مقررات فنی را رعایت نمایند تا بتوانند کالای خود را صادر کنند .^[۶۵]

ب : رعایت اصل عدم تبعیض و رفتار ملی

اعضا تضمین خواهند کرد که از لحاظ مقررات فنی نسبت به محصول وارده از قلمرو هر یک از اعضاء رفتاری اتخاذ شود که از رفتار متخذه ‌در مورد محصولات مشابه دارای منشا ملی و محصولات مشابهی که منشا آن ها کشور دیگری است نامطلوب تر نباشد .^[۶۶]

ضمنا امکان دسترسی در شرایطی که از شرایط تضمین شده برای عرضه کنندگان محصولات مشابه دارای منشا داخلی یا عرضه کنندگان محصولات مشابهی که منشاء آن ها در کشور دیگراست ‌نامطلوب‌تر نباشد .^[۶۷]

همچنین بایستی جنبه محرمانه بودن اطلاعات ‌در مورد محصولاتی که منشاء آن ها قلمرو اعضای دیگر بوده و در ارتباط با رویه های ارزیابی مطابقت مطرح یا عرضه می شود درست همانند اطلاعات مربوط به محصولات داخلی حفظ گردد به گونه ای که منافع تجاری مشروع تامین گردد .^[۶۸]

ج : هماهنگ سازی مقررات فنی ,استانداردها و رویه های ارزیابی مطابقت

هماهنگ سازی مقررات فنی و رویه های ارزیابی مطابقت با مقررات ,استانداردها و رویه های بین‌المللی از دیگر اصول این موافقت نامه است به طوری که از اعضاء خواسته شده است در مواردی که مقررات فنی یا رویه های ارزیابی مطابقت برای انطباق محصولات با مقررات فنی و استانداردها لازم باشد و استانداردهای بین‌المللی مربوط در این زمینه نیز وجود داشته باشد یا بزودی تکمیل شود ,اعضاء تضمین نمایند , که از این استانداردها استفاده نمایند .مگر آنکه مغایر اهداف مشروع باشد یا بر اثر عوامل جوی , جغرافیایی یا تکنولوژیکی مقدور نباشد .^[۶۹]

د : یکسان سازی مقررات و رویه ها

از آنجا که فرایند تهیه یک استاندارد بین‌المللی وقت گیر و هزینه بر است و همچنین گاهی اوقات بین زمان تصویب یک استاندارد بین‌المللی و اجرای آن از سوی تدوین کنندگان ملی مقررات مدت طولانی می گذرد , موافقت نامه موانع فنی فراراه تجارت در تکمیل مباحث مربوط به هماهنگ سازی مقررات فنی و رویه های ارزیابی , اصل همانند سازی و یکسان سازی مقررات فنی و رویه های ارزیابی را نیز پیش‌بینی نموده است , به طوری که مطابق ماده ۲-۷ موافقت نامه از اعضاء خواسته شده است که برای تصویب مقررات فنی اعضای دیگر به عنوان معادل مقررات خود با نظری مثبت برخورد نمایند , ولو اینکه با مقررات خودشان تفاوت داشته باشد مشروط بر اینکه قانع شوند این مقررات در حد کافی اهداف مقررات خودشان را تامین نمی نمایند .^[۷۰]

ر : تأیید متقابل

گاهی صادر کنندگان ,کالای خود را به چند بازار مختلف صادر می نمایند که گاها باعث افزایش هزینه هایی می شود در این میان موافقت نامه گات به اعضا اجازه می‌دهد که در صورت امکان نتایج رویه های ارزیابی را قبول نمایند مشروط بر اینکه قانع شوند که رویه های مذبور طبق مقررات فنی و استانداردهای قابل اعمالی که معادل رویه های خود آن ها‌ است ,مطابقت محصول را تضمین می‌کنند .^[۷۱]

ز : شفافیت

سابقه شفافیت به ماده ۱۰ گات ۱۹۴۷ که در خصوص انتشار مقررات تجاری است بر می‌گردد

ه : مقررات ناظر بر حسن انجام قرارداد

مؤسسات استاندارد ‌دولت‌های‌ مرکزی عضو موافقت نامه موانع فنی فراراه تجارت مسئول قبول و انطباق با مقررات ناظر بر حسن انجام کار هستند

گفتار چهارم : حل و فصل اختلافات قراردادها در سازمان جهانی تجارت

روش حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی ترکیبی از روش های مختلف حل اختلاف است که در مجموع از هر دسته از روش‌ها ی سیاسی و حقوقی متمایز است.آغاز این روش رسیدگی مشورت اجباری بین ‌دولت‌های‌ طرف اختلاف است که یک روش سیاسی حل اختلاف است و در پی انقضای مهلتی معین تشکیل مرجع رسیدگی پیش‌بینی شده است.که نوعی نهاد قابل مقایسه با داوری و یا حتی سازش محسوب می شود و پس از انجام وظیفه منحل می شود. در عین حال این مرجع رسیدگی ها حکم صادر نمی کنند و گزارش می‌دهند که تصویب یا عدم تصویب آن بستگی به نظر رکن حل اختلاف دارد که در واقع همان شورای سازمان است .و عملا ملاحظات سیاسی در کار آن دخالت دارد .به علاوه وجود رکن استینافی در این نظام در مقابل خصیصه ای کاملا قضایی ‌به این نظام می بخشد.و ‌به این ترتیب نهایتاً نمی توان نظام مذبور را قاطعانه در زمره روش های حقوقی یا سیاسی دانست اما با توجه به اینکه نظام مذبور در پی اصلاحات دور اروگوئه گرایش بیشتری به سمت (قاعده مندی)و قضایی شدن یافته است و وزن و اعتبار عوامل حقوقی در آن بیشتر شده است. بهتر است شبه قضایی خوانده شود تا شبه سیاسی^[۷۲].

بند اول : رویه حل اختلاف در سازمان جهانی تجارت

قابل ذکر است در صورتی که بین دو دولت اختلافی پیش آید اولین مرحله رسیدگی ‌به این صورت است که طرفین به صورت خارج از تشریفات و مقررات با یکدیگر به گفتگو بنشینند که به آن اطلاعیه گفته می شود.این اطلاعیه عملا می‌تواند منتهی به گفتگوی رسمی دو دولت شود و اگر به توافقی برسند نتایج به سازمان اعلام می شود.در ماده ۴ بندهای یک و دو به اصل مشورت به عنوان اولین اقدام در جهت رفع اختلافات اشاره شده و اعضا را متعهد به انجام آن دانسته است.درخواست مشورت کتبی بوده و حتما دلایل درخواست و توضیحات مبنای حقوقی شکایت در آن باید قید شود طرف متعاهد باید ظرف ۱۰ روز پاسخ داده و ظرف ۳۰ روز با حسن نیت وارد مشورت شود این مشورت در طی ۶۰ روز که برای ۶۰ روز دیگر نیز قابل تمدید است صورت می‌گیرد.مشورت محرمانه بوده و به اطلاع رکن حل اختلاف سایر کشورها و کمیته های مربوط می‌رسد.متعاهدین باید تمام تلاش خود را برای رسیدن به نتیجه انجام دهند ولی اگر به نتیجه نرسند و یا طرف متعاهد وارد مشورت نشود در هر مرحله بعد از عضو شاکی می‌تواند درخواست تشکیل هیئت رسیدگی را بنماید.^[۷۳]در زمان مشورت رویه های اختیاری دیگری نیز که رویه هایی اصولا دیپلماتیک هستند وجود دارند که عبارتند از مساعی جمیله – سازش و میانجیگری که عمدتاً با مشارکت مدیر کل صورت می‌گیرد باید توجه نمود که این سه روش بر خلاف مشورت الزامی نبوده و تنها با توافق طرفین صورت می‌گیرد به کارگیری سه روش فوق الذکر نه تنها قبل از تشکیل هیات رسیدگی امکان پذیر باشد.بلکه در طول کار هیئت نیز انجام آن میسر بوده و این نشان دهنده تمایل قانونگزار به حل و فصل اختلافات ‌بر اساس توافق طرفین و از طریق داوری می‌باشد تا بر اساس تصمیمات و نظرات یک مرجع رسمی و حقوقی ‌در مورد موضوعاتی که دو طرف به وضح مشخص کرده‌اند ، داوری سریع می‌تواند حل اختلاف را تسریع کند توسل به داوری منوط به توافق طرفین است ، جز ‌در مورد موضوعاتی که در موافقت نامه یا به ان تصریح شده است . طرفها براجرای رأی‌ داوری توافق می‌کنند و آرا داوری به رکن شورا یا کمیته مربوطه موافقت نامه اعلام می شود و در هر حال مواد ۲۱و۲۲ درمورد نظارت براجرا و جبران و تعلیق امتیازات یا در نظر گرفتن تغییرات لازم اعمال می شود.این نکته حائر اهمیت است که داوری در سازمان تجارت جهانی با آنچه در حقوق بین الملل وتجارت بین الملل وجود دارد متفاوت می‌باشد و لذا داوری در سازمان تجارت جهانی خیلی متداول نیست ، زیرا در گات داوری دارای قواعد خاصی نیست و درعین حال عنصر قضایی در آن وجود ندارد بلکه هدف از داوری در آن عمدتاً دستیابی به یک سازش منصفانه است تا حل وفصل قضایی دبیرخانه سازمان جهانی تجارت به هیات های نمایندگی به ویژه ‌در مورد جنبه‌های حقوقی تاریخی و شکلی موضوعات کمک کرده و حمایت های مربوطه را ارائه می‌کند .؛یک کارشناس حقوقی از دوایرهمکاری فنی سازمان با حفظ بیطرفی دبیرخانه در اختیار کشورهای در حال توسعه قرارمیگیرد.^[۷۴]چکونگی حل اختلاف در زیر مورد بررسی اجمالی قرار می‌گیرد :

الف : تشکیل هیات رسیدگی

درخواست تشکیل هیئت رسیدگی پس از عدم موفقیت راه های قبل به رکن حل اختلاف داده می شود و این رکن در اولین جلسه پس از اینکه درخواست در دستور کار قرار گرفت تشکیل یا عدم تشکیل هیئت را تصویب می‌کند .
وظایف هیات رسیدگی عبارتند از:

– کمک به رکن حل اختلاف در ایفای مسئولیتهایش

– ارزیابی عینی مسئله مطروحه و حقایق موضوع

– دستیابی بهیافته‌هایی که رکن را در ارائه توصیه یا صدور حکم کمک کند

– مشورت با طرفهای اختلاف و دادن فرصت کافی برای یافتن راه حل مرضی الطرفین

هیئت رسیدگی می‌تواند از هر فردی یا رکنی اطلاعات یا نظرات فنی کسب کند.که محرمانه بوده.هیئت گزارش خود را بدون حضور طرفین اختلاف تهیه کرده و عقاید اعضا بدون ذکر نام درج می شود.گزارش نهایی به رکن حل اختلاف داده می شود و توزیع می‌گردد دولت‌ها ده روز قبل از تشکیل جلسه رکن حل اختلاف حق اعتراض ‌به این گزارش را دارند گزارش یاد شده ظرف ۶۰ روز به تصویب رکن حل اختلاف می‌رسد مگر اینکه درخواست استیناف شود و یا اجماع منفی بر عدم تصویب ایجاد شود.‌در مورد ورود ثالث نیز چنانچه دولتی احساس کند که منافعش در میان است می‌تواند در مراحل رسیدگی هیات مذبور شرکت نماید.^[۷۵]

ب : استیناف

موضوع استیناف فقط محدود به موارد زیر است.

۱: موضوعات حقوقی مطروحه در گزارش

۲: تفاسیر حقوقی ارائه شده توسط هیئت

این رکن فقط حق دارد به مسائل حقوقی پرداخته و به تفسیر گزارش مرجع رسیدگی بپردازد .و حق قبول تغییر و رد و یا وارونه کردن گزارش مرجع رسیدگی را دارد ولی حق ندارد آن را به مرجع رسیدگی بازگرداند.چنانچه گزارش رکن استینافی توسط رکن حل اختلاف تصویب شود اعضا مکلف به قبول بدون قید و شرط آن هستند مگر آنکه ظرف ۳۰ روز از توزیع گزارش رکن حل اختلاف به اتفاق آرا تصمیم به عدم تصویب آن گیرند.پس از تصویب طرف خوانده باید سریعا نسبت به اجرای تصمیم مبادرت ورزد ولی در صورتی که در راه اجرای این تصمیم مشکلی داشته باشد و نتواند در اسرع وقت آن ها را به انجام برساند کار نظارت بر اجرای آرا و نظرات به عهده مرجع حل اختلاف است که تا پایان اجرا و حل موضوع باید ‌به این امر نظارت داشته باشد و دولت خاطی هم باید با گزارش‌های خود مرجع را در جریان پیشرفت کار قرار داد.^[۷۶]

ج : توصیه ها و احکام

اجرای احکام و توصیه ها یکی از ترتیبات پیش‌بینی شده در تفاهم نامه حل و فصل اختلاف است که برای تضمین رعایت توصیه ها و احکام مورد استفاده قرار می‌گیرد.در این ترتیبات کوشش شده است که اقدامات متقابل به عنوان حربه ای برای تضمین حل و فصل اختلافات یا تضمین اجرای احکام سازماندهی شود.به عبارت بهتر، اقدامات مذبور می‌تواند از اقدامات یک‌جانبه دولت ها که می‌تواند آثار سوئی بر تجارت بین الملل داشته باشد جلوگیری کند. ترتیبات پیش‌بینی شده به سه شکل در تفاهم نامه ذکر شده است: در مرحله اول زمان اجرای حکم یا توصیه را دولت خاطی مشخص می‌کند یعنی معلوم می‌کند برای اجرای احکام و توصیه ها به چه زمانی احتیاج دارد. با توجه به آنکه دولت خاطی ممکن است که این مهلت را به صورت غیر معقول طولانی کند و منجر به عدم توافق گردد در مرحله دوم: دولت خاطی و شاکی با توافق یکدیگر زمان اجرای حکم یا توصیه را مشخص می‌کنند. چنانچه مذاکرات مؤثر واقع نگردد در مرحله سوم موضوع به داوری ارجاع خواهد شد، یعنی طرفین از یک داور تقاضا خواهند کرد که مشخص کند در چه مدت زمانی دولت خاطی باید مبادرت به اجرای حکم یا توصیه کند.^[۷۷]

د : جبران و تعلیق امتیازات

در صورت عدم اجرا آرا در ظرف زمان معقول یا توافق شده دولت خواهان می‌تواند درخواست غرامت و یا تعلیق امتیازات را نماید که با رعایت شرایطی امکان پذیر خواهد بود.که در این صورت طرفین برای تعیین غرامت قابل قبول وارد مذاکره می‌شوند. و چنانچه به نتیجه قابل قبولی نرسند خواهان می‌تواند از مرجع حل اختلاف تقاضای تعلیق امتیاز نسبت به دولت خوانده را نماید.لازم به ذکر است که تعلیق امتیاز به عنوان یک اقدام موقت به کار برده می شود و از طرفین خواسته شده است تا اثرات احتمالی این تعلیق امتیاز را بر تجارت کالای مورد بحث و نیز تاثیر آن بر کل اقتصاد و تجارت دول یا دولت طرف اختلاف در نظر داشته باشند.^[۷۸]

ذ : نظارت بر اجرای آرای و ضمانت اجرای آن

بند ۱ ماده ۲ و بند ۶ ماده ۲۱ تفاهم نامه حل و فصل اختلاف اشعار می‌دارد که یکی از وظایف مهم رکن حل و فصل اختلاف نظارت و مراقبت بر اجرای توصیه ها و احکام می‌باشد. هر عضو می‌تواند مسئله اجرای توصیه ها و احکام را در هر زمان پس از تصویب آن ها در رکن حل و فصل اختلاف مطرح نماید.در صورتی که رکن حل و فصل اختلاف تصمیم دیگری اتخاذ نکرده باشد مسئله اجرای توصیه ها و احکام صادره شش ماه پس از تاریخ تعیین فرصت معقول در دستور کار جلسات رکن حل و فصل اختلاف قرار خواهد گرفت و تا اجرای کامل آن در دستور کار باقی خواهد ماند. حداقل ۱۰ روز قبل از تشکیل هر یک از جلسات رکن حل و فصل اختلاف، عضو ذیربط کتبا گزارشی را ‌در مورد پیشرفت اجرای توصیه ها و احکام، به رکن مذبور ارائه خواهد کرد. این تشریفات نقش مهمی رادراعمال فشار چند جانبه بر عضو مربوطه بازی می‌کند.^[۷۹]

بند دوم : بررسی نکات در خصوص نظام حل و فصل اختلافات در قراردادها

یکی از بزرگترین مشکلاتی که نظام حل اختلاف گات ۱۹۴۷ با آن مواجه بود بحث تصمیم گیری بر مبنای اجماع در این نظام بود که درسه مرحله تشکیل هیات رسیدگی , تصویب گزارش و صدور مجوز تلافی مبنا قرار می گرفت .ماده ۲ تفاهم نامه جدید حاکم بر حل و فصل اختلافات در سازمان جهانی تجارت اگر چه هم چنان تصمیمات رکن حل اختلاف را بر مبنای اجماع می‌داند و حتی تعریفی برابر با تعریف اجماع در موافقت نامه تأسيس ارائه می‌دهد , اما مواد ۶,۱۶, ۱۷, ۲۲ روشن می‌سازند که مقصود از این اجماع , اجماع منفی است , ‌به این معنی که روند خودکار رسیدگی به شکایات تنها زمانی متوقف می شود که در خصوص توقف آن اجماع وجود داشته باشد .واضح است که با وجود طرف شاکی وقوع این امر احتمال ناچیزی خواهد داشت و لذا می توان گفت تصمیم گیری رکن حل اختلاف صرفا به یک تصمیم گیری تشریفاتی تبدیل شده است و نظام حل اختلاف یک روند شبه قضایی خود کار را طی می‌کند .^[۸۰]

الف : مسئوولیت ناشی از لطمه زدن به منافع دولت دیگر بدون بروز نقض

در تفاهم نامه حل اختلاف برای شکایات برای شکایات بدون نقض رویه خاصی وجود دارد .طبق مفاد این تفاهم نامه ‌در مورد این شکایات موارد زیر باید رعایت شود :

الف : بار اثبات دعوی بر عهده خواهان است , از دولت شاکی خواسته می شود که دلایل کافی و مستندات لازم دال بر ورود خسارت ناشی از اقدامات دولت خوانده را ارائه کند .

ب : عدم الزام دولت خوانده به توقف اقدامات مربوطه

پ : غیر الزامی بودن نظرات داور یا هیات داوران , لازم به ذکر است که در شکایات همراه نقض , نظرات داور یا هیات داوری الزامی است و طرفین باید از آن تبعیت کنند .علاوه بر این مهلت های خاصی برای ارجاع امر به داوری و اجرای آن نظرات تعیین شده است .بر خلاف آن ؛ در شکایات بدون نقض اولا نظرات داور یا هیات داوران الزامی نیست و ثانیاً زمان بندی مذکور در بند فوق لازم الاجرا نیست .

ت : اخذ غرامت به عنوان بخشی از راه حل مسالمت آمیز : علی رغم اینکه در شکایات همراه نقض اخذ غرامت راه حلی موقتی است که در صورت عدم اجرای مراحل رسیدگی از سوی دولت خاطی , به وسیله دولت خواهان و بنابر شرایط خاص موقتا قابل اجرا خواهد بود ؛ در شکایات بدون نقض غرامت به عنوان بخشی از راه حل مرضی الطرفین است .‌در مورد شکایات موقعیتی نیز همین موارد جاری است .^[۸۱]

ب : توسل به اقدامات متقابل

نظام حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت به منظور ایجاد اطمینان و قابلیت پیش‌بینی در نظام تجاری بین‌المللی ایجاد شده و برای اقدامات شخصی نیست .لذا گات ۱۹۹۴ اجازه اقدام یک‌جانبه و متقابل را نمی دهد و در گات ۱۹۹۴ توسل به اقدامات متقابل مشروط به شرایطی شده است و به طور دقیق تنها پس از طی مراحل حل و فصل اختلافات عملی می‌گردد .به عبارتی می توان گفت که اقدامات متقابل آخرین حربه ای است که مورد استفاده قرار می‌گیرد تا دولت خاطی تن به اجرای توصیه ها و احکام دهد .همان طوری که مشخص است ساز و کار حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت در این زمینه خاص از حقوق بین الملل عمومی یک گام جلوتر حرکت می‌کند و توسل به اقدامات متقابل را به نوعی قاعده مند ‌کرده‌است .^[۸۲]

ج : داوری

طبق قواعد تفاهم نامه حل اختلاف سازمان جهانی تجارت داوری سریع در چارچوب این سازمان طریق دیگری برای حل اختلاف است که می‌تواند حل برخی اختلافات مربوط به موضوعاتی را که هر دو طرف به وضوح مشخص ساخته اند , تسهیل کند .توسل به داوری معمولا منوط به توافق طرفهای اختلاف است که در صورت توافق , قبل از شروع عملی جریان کار به اطلاع همه اعضا می‌رسد .طرفهای رسیدگی توافق می‌کنند که از رأی‌ داوری تبعیت کنند و آرای داوری به رکن حل اختلاف و شورا یا کمیته موافقت نامه مربوط اطلاع داده می شود که در آنجا هر عضوی می‌تواند هر نظری را در ارتباط با آن مطرح کند .^[۸۳]

بند سوم : عملکرد رکن حل اختلاف در قراردادها

از ابتدای ژانویه ۱۹۹۵ که سازمان جهانی تجارت جایگزین گات شد وظیفه حل و فصل اختلافات تجاری کشوزهای عضو به رکن حل اختلاف این سازمان سپرده شد .لازم به ذکر است اکثر دعاوی توسط کشورهای صنعتی مطرح شده است .از میان دعاوی که به رویه های حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت ارجاع شده اند تعداد زیادی با مشورت دو جانبه طرفین اختلاف حل شده است .در خصوص دعاوی که از مرحله مشورت می گذرد و به مرحله تشکیل هیات رسیدگی می‌رسند اکثرشان تا مرحله استیناف پیش می‌روند .

به طور کلی باید گفت نظام حل و فصل اختلافات در سازمان جهانی تجارت به عنوان یک ساز و کار جامع به منظور حل و فصل اختلافات تجاری مورد پذیرش بسیاری از کشورها واقع شده است .

اعضا عموما نظارت و توصیه ها را رعایت کرده‌اند. با این حال ، در چند مورد عدم رعایت توصیه ها و احکام که مورد شکایت قرار گرفته و منجر ‌به این شده که رکن حل اختلاف اجازه تعلیق امتیازات و تعهدات را نسبت به عضو خاطی صادر کند. دعاوی که از زمان تأسيس جهانی تجارت منجر به اجازه تعلیق امتیازات و تعهدات شده اند عبارتند از :

– موانع اتحادیه اروپا بر واردات گوشت و فراورده های آن ( شکایت توسط آمریکا و کانادا)

– رژیم واردات موز اتحادیه اروپا ( شکایت توسط آمریکا و اکوادور)

– تامین اعتبار مالی برزیل برای هواپیما (شکایت توسط کانادا)

– شرکت‌های فروش خارجی آمریکا ( شکایت توسط اتحادیه اروپا )