مورمان اولین کسی بود که رابطه این دو را بررسی کرد . وی رابطه بین عدالت رویه ای و چهار بعد از پنج بعد رفتار شهروندی را بررسی کرد. در مطالعه دیگری نیهوف و مورمن به مطالعه رفتار شهروندی سازمانی ‌و تئوری مبادله بین۴۷۵ کارمند بیمارستان بررسی شد . آن ها می خواستند ببینند که اعتماد چه نقشی در عدالت سازمانی و رفتار شهروندی سازمانی دارد.

اعتماد عدالت سازمانی رفتار شهروندی

تصویر۲-۲) :مدل نیهوف و مورمن

ارگان در بحث از مبنای انگیزشی برای رفتار شهروندی سازمانی معتقد است که احساس عدالت نقش مهمی در ارتقای رفتار شهروندی سازمانی دارد . وی بر اساس مبادله اجتماعی تبیینی ارائه داد که در آن کارکنان برای جبران رفتار عادلانه سازمان، رفتار شهروندی را از خود بروز می‌دهند . محققان رابطه قوی بین احساس عدالت رویه ای و رفتار شهروندی سازمانی نشان دادند. دلیل تاثیر عدالت رویه ای بر رفتار شهروندی سازمانی، ایجاد احساس ارزشمند بودن از سوی سازمان می‌باشد.

رفتار شهروندی عدالت رویه ای ایجاد حس ارزشمند بودن

تصویر ۳-۲ ): مدل ارگان

بخش سوم:

مبادله

رهبر– عضو

بخش سوم:

۲-۱۹) تعریف تئوری مبادله رهبر- عضو

تئوری تبادل رهبر-عضو، رهبری را به عنوان یک فرایند، مفهوم‌سازی کرده و تمرکز آن، بر رابطه تعاملی بین رهبر با پیرو با تأکید بر فرایند ارتباط دو عضوی است.(Flemming,2009 ) این تئوری بر این باور است که رهبری، یک فرایند تبادلی بین رهبر و پیروان او است. یعنی تأثیر فرودستان بر رهبران و رفتار آن ها، به همان اندازه تأثیر رهبران بر رفتار فرودستان است.(خلیلی شورینی ،۱۳۷۲ )

به طور کلی تئوری‌های رهبری شامل ۳ دسته تئوری‌های شخصیتی رهبری، تئوری‌های رفتاری رهبری و تئوری‌های اقتضایی است. تئوری‌های اقتضایی شامل الگوی اقتضایی فیدلر، نظریه مسیر-هدف، تئوری موقعیتی هرسی و بلانچارد، الگوی رهبری مشارکتی و تئوری مبادله رهبر-عضو است. تئوری مبادله رهبر- عضو برای اولین بار، سی سال قبل، در آثار و کارهای دانزرو، گرائن و هاگا ^[۲۴] (۱۹۷۳)وهمین طور گرائن و کاشمن (۱۹۷۵)^[۲۵] توضیح داده شد.(افجه،۱۳۸۵ )

تئوری مبادله رهبر-عضو که تئوری تبادل رهبر-پیرو یا تئوری مراوده رهبر- عضو نیز نامیده می‌شود و در گذشته مدل ارتباط عمودی دوتایی^[۲۶] (دو عضوی) نامیده می‌شد، بر اهمیت روابط متغیر بین سرپرست و هر یک از زیردستانش تأکید می‌کند و به هر دو نفر رئیس و مرئوس به اصطلاح یک جفت عمودی گفته می‌شود.(گریفین، الوانی، ۱۳۸۴ ) همان طور که در شکل ۱ دیده می‌شود تئوری مبادله رهبر-عضو، رابطه اجتماعی میان رهبران و پیروان را نقطه مرکزی توجه خود در فرایند رهبری قرار می‌دهد. (افجه،۱۳۸۵ )

۲-۲۰) روابط در تئوری مبادله رهبر-عضو

در الگوهای دیگر رهبری، چنین فرض می‌شد که رفتار رهبر با تمام کارکنان یکسان است؛ ولی الگوی تبادل رهبر-عضو بر پایه این فرضیه قرار دارد که رهبران، رابطه منحصر به‌فردی با یکایک زیردستانشان برقرار و با هرکدام به گونه‌ای خاص رفتار می‌کنند.(کریتنر، کینیکی ، ۲۰۰۲)

از نتایج مورد انتظار این فرایند می‌توان به دو نوع از روابط تبادلی رهبر-اعضا اشاره کرد.

الف- تبادل درون‌گروهی^[۲۷]

در این رابطه، رهبران و پیروان، مشارکتی را که به‌واسطه نفوذ متقابل، اعتماد دو جانبه، احترام، تمایل و احساس مشترک نسبت به سرنوشت نمایان می‌گردد توسعه می‌بخشند.

ب- تبادل برون‌گروهی ^۹

در این نوع تبادل، رهبران به عنوان ناظرانی در نظر گرفته می‌شوند که در ایجاد احساس اعتماد دوجانبه، احترام یا سرنوشت مشترک شکست خورده‌اند.

اعضای درون گروه یا گروه “غیر رسمی و خودمانی”، مورد اعتماد رهبر هستند و از امتیازات ویژه‌ای برخوردارند. رهبر، وقت چندان زیادی را صرف اعضای برون گروه یا گروه “رسمی” نمی‌کند و از پاداش‌ها یا امتیازاتی که به صورت کامل در اختیار رهبر است، چیزی نصیب آن‌ ها نخواهد شد. همچنین، رابطه بین آنان و رهبر، ‌بر اساس مقررات رسمی گذاشته می‌شود.(پارسائیان، اعرابی،۱۳۸۱ ) با توجه به تئوری تبادل رهبر-عضو، می‌توان پیش‌بینی کرد که اعضای گروه “خودمانی” عملکرد بسیار بهتری دارند، جا به ­جایی آنان کمتر است و نسبت به رئیس خود، رضایت بیشتری دارند. .(پارسائیان، اعرابی،۱۳۸۱ )

1. ۲۱ )پیش‌زمینه‌های مبادله رهبر-عضو

همان طور که ذکر شد، مبادله رهبر- عضو دلالت بر یک رابطه دوگانه (دوتایی) دارد؛ که در بافت سازمانی رخ می­دهد. به اندازه­ای که تأثیرات بافتی یا زمینه­ای ممکن است توسعه مبادله رهبر- عضو را محدود یا تسهیل کند، بر توانایی رهبر برای تمایز قایل شدن بین زیردستانش نیز تأثیر می­ گذارد.

دو مورد از پیش‌زمینه‌های سازمانی مؤثر بر مبادله رهبر-عضو عبارتند از

الف – قدرت رهبر (کنترل پاداش­ها توسط رهبر)؛

رهبران، به‌دلیل موقعیت خود در سلسله‌مراتب سازمانی، از قدرت خود به منظور چگونگی توزیع منابع با ارزش و فرصت­های کلیدی میان زیردستانشان استفاده می‌کنند. اگر رهبر، قادر به رفتار با زیردستان در یک شیوه متمایز باشد، این امر ضرورت پیدا می­ کند. مقدار منابع مالی موجود و در دسترس سازمان، به طور مثبتی با کیفیت رابطه رهبر-عضو مرتبط است؛ ‌به این دلیل که در دسترس بودن منابع، به رهبران، اختیار و آزادی عمل بیشتری در شروع یک رابطه با کیفیت بالا با زیردستان می­دهد. افرادی که پی می‌برند رهبر کنترل منابع را دارد، انگیخته می­شوند؛ که یک رابطه رهبر-عضو با کیفیت بالا را با سرپرستشان شروع کنند. ‌بنابرین‏، ادراکات زیردستان از کنترل پاداش‌ها توسط

سرپرست در ایجاد و توسعه کیفیت رابطه رهبر-عضو مهم و حیاتی است.

۹- Out-group Exchang

ب – جو سازمانی درک‌شده (جو واحد کاری)؛

جو واحد کاری عامل، زمینه­ای دوم است که بر کیفیت رابطه رهبر-عضو تأثیر دارد. جو، به عنوان ادراکات مشترک از خط مشی­ها، اقدامات و رویه ­های سازمانی (هم رسمی و هم غیر رسمی) تعریف شده است Aryee, S. & Chen,2006).)

ابعاد جو گروه کاری (استرس نقش و کمبود هماهنگی، چالش شغلی و استقلال، گرایش به گروه کاری و دوستی) با کیفیت رابطه رهبر-عضو مرتبط هستند. جو گروه کاری که در اینجا به آن ها اشاره شد، تأکید بر درجه بالای رفتارهای نگهدارنده گروه (اعتماد، راحتی، همکاری و اتفاق نظر در تصمیم‌گیری) دارد. چنین جو واحد کاری ایجاد رابطه را تسهیل کرده و هزینه روانی شروع یا جستجوی یک رابطه با کیفیت بالا را کاهش می­دهد. ‌بنابرین‏، ‌می‌توان این‌گونه مطرح نمود که گروه کاری به طور مثبتی با کیفیت رابطه رهبر- عضو مرتبط است Aryee, S. & Chen,2006).)

۲-۲۲) بهبود کیفیت تبادلات رهبر-عضو

بند سوم: مسئولیت مدنی راننده

نظر دیگری که در این مورد داده شده است ‌به این صورت بیان شده است:

در قوانین جزا مسئولیت کیفرى بر عهده (راننده) است و در مواردى که این واژه صدق نکند، عنوان (متصدى) به کار مى رود. از این رو، این دو عنوان گاهى با هم به کار رفته اند،که این نشان دهنده آن است که هر یک از این دو، مفهومى مستقل است. در مبانى فقهى، آیات و روایات نیز راننده و متصدى، مسئول شناخته شده اند و واژه هاى (راکب)، (قائد) و (سائق) به کار رفته و بر مسئولیت آن ها تأکید شده است.

از جمله این آیات است: «کل نفس بما کسبت رهینه»^۲، «و لا تزر وازره وزر أخرى»^۳، «ولا تکسب کل نفس الا علیها»^۴. در این زمینه مى توان ‌به این دو روایت نیز اشاره داشت: ۱) عن أبى عبدالله(ع) أنه قال: «بهیمه الأنعام لایغرم أهلها شیئا ما دامت مرسله»^۵. ۲) عن أبى عبدالله(ع): «أنه

­——————————–

۱٫محمدی،محمدمهدی،همان،ص۹۲

۲٫ سوره مدثر، آیه ۳۸٫

۳٫ سوره فاطر، آیه ۱۸٫

۴٫ سوره انعام، آیه ۱۶۸٫

۵٫ وسایل الشیعه، ج ۱۹/۱۸۴ ، حدیث ۳۵۵۲۵٫

ضمن القائد والسائق والراکب». افزون بر این ها، عرف،عقل و نظام اخلاقى نیز راننده را مسئول کیفرى و مدنى مى دانند.

مقررات دیگری در حقوق ایران از جمله در قانون مجازات اسلامی وجود دارد که ناظر به مسئولیت راننده است. می‌دانیم که الزاماًً همواره راننده، مالک وسیله نقلیه نیست اما همیشه راننده در تصادف دخالت دارد. قانون مجازات اسلامی در حادثه تصادم، از راننده صحبت می‌کند. ‌در مورد حادثه تصادم، ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «هرگاه بر اثر برخورد دو سوار، وسیله نقلیه آن ها مانند اتومبیل خسارت ببیند، در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند، یا هیچ یک مقصر نباشند، هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود. خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آن ها مساوی باشد یا متفاوت و اگر یکی از آن ها مقصر باشد، فقط مقصر ضامن است».

در این مورد باید به نکات زیر توجه کرد:

۱) قانون مجازات اسلامی در صدد بیان مجازات شخص متخلف است و جبران خسارت را به عنوان مجازات بر شخص مجرم که الزاماًً راننده است، تحمیل می‌کند، ‌بنابرین‏ ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی ناظر به مسئولیت نهایی بر مبنای اتلاف است و به همین جهت بدون توجه به تقصیر طرفین، منحصراًً در مقام بیان مسئولیت راننده، به عنوان مباشر ضرر بوده است.

۲) قانون مجازات اسلامی خسارات ناشی از تصادم همه انواع وسایل نقلیه را بیان می‌کند، اما قانون بیمه اجباری ناظر به خسارات ناشی از وسایل نقلیه موتوری زمینی است و چون از این حیث، نسبت به قانون مجازات، قانون خاص محسوب می‌شود، باید آن را ‌در مورد خاص خود اجرا نمود.

‌بنابرین‏ هرگاه دو وسیله نقلیه غیر موتوری با یکدیگر تصادم کنند مسلماًً قانون بیمه اجباری حاکم نخواهد بود اما در خصوص وسایل نقلیه موتوری صرف نظر از مسئولیت شخصی راننده، به موجب ق.ب.ا.م. خسارت می‌تواند به دارنده (مالک،راننده)تحمیل ‌شود.

۳) هر چند قانون مجازات اسلامی در مقام بیان مسئولیت راننده است، اما نهایتاًً تقصیر راننده در تعیین طرفی که باید خسارت را بپردازد مؤثر است. در این صورت به موجب قانون بیمه اجباری، خسارت از بیمه‌گر اتومبیلی دریافت می‌شود که راننده آن مقصر بوده است. ‌به این ترتیب مسئولیت بر مالک وسیله نقلیه تحمیل می‌شود (خسارت از شرکت بیمه دریافت می‌شود و حق بیمه را مالک وسیله نقلیه می‌پردازد). اما هر گاه مالک وسیله نقلیه، وسیله خود را بیمه نکرده باشد و راننده در حادثه تصادف مقصر شناخته شود، زیان دیده ناگزیر از طرح دعوی علیه مالک یا راننده است و به استناد مسئولیت مقرر در قانون بیمه اجباری، که در هر حال دارنده را مسئول می‌شناسد، می‌تواند خسارات خود را از دارنده دریافت کند.

همچنین می‌تواند به استناد قانون مجازات اسلامی علیه راننده اعلام شکایت نماید. اما مالکی که راننده وسیله نقلیه او مقصر بوده و ناگزیر از پرداخت خسارت شده است، می‌تواند به راننده مقصر مراجعه کند و آنچه را به زیان دیده پرداخته، از او مطالبه کند و این همان مسئولیت نهایی است که گفتیم بر عهده راننده است.

از سوی دیگر شرکت بیمه که به زیان دیده خسارت پرداخته، می‌تواند به راننده مقصر مراجعه نماید و هر گاه هیچ یک از دو راننده وسایل نقلیه‌ای که با هم تصادم کرده مقصر نباشند، هر یک نیمی از خسارت طرف دیگر را می‌پردازد. این مسئولیت که مبتنی بر اتلاف است، ناظر به مباشر ضرر می‌باشد و ‌به این علت بدون توجه به تقصیر، هر دو طرف را مسئول می‌شناسد و از این حیث به مقررات قانون بیمه اجباری نزدیک است.

اما این نظریه نیز از انتقاد حقوق ‌دانان در امان نمانده است همچنان که برخی از حقوق ‌دانان عقیده دارند، هنگامی که راننده دو وسیله نقلیه یا یکی از ایشان مقصر باشد،^[۳۶] اثبات این تقصیر سبب نمی‌شود قانون بیمه اجباری، کارایی خود را از دست بدهد. بلکه اثبات تقصیر نشان می‌دهد که حادثه دو مسئول دارد: مالک و راننده مقصر، به عبارت دیگر در حوادث ناشی از تصادم دو وسیله نقلیه، تقصیر راننده نشان می‌دهد که می‌توان از مسئولیت مقرر در قانون بیمه اجباری، علیه مالک استفاده کرد.

‌بنابرین‏ هرگاه خسارت، ناشی از تصادم دو وسیله نقلیه موتوری زمینی باشد، مالک وسیله نقلیه‌ای که راننده آن به موجب ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مقصر شناخته شده، مسئول جبران خسارت خواهد بود. اعم از اینکه راننده مالک باشد یا نباشد. بدیهی است هر گاه عمل راننده جرم باشد و مجازات تعزیری دربرداشته باشد، این مجازات بر راننده تحمیل می‌شود (ماده ۷۱۴ قانون تعزیزات)؛ بند ۵ ماده ۴ (ق.ب.ا. م.) نیز خسارات ناشی از محکومیت جزایی و پرداخت جرائم را، از شمول بیمه موضوع قانون مذکور، خارج دانسته است.

همچنین ذکر این نکته خالی از لطف نیست که در دنیاى امروز به دلیل فراوانى وسایل نقلیه موتورى و گستردگى تصادفات و خسارت هاى مالى، بدنى و جانى و عدم جبران بسیارى از خسارت ها به وسیله راننده و متصدى وسایل موتورى، قانونگذاران در برخى کشورها دو مسئولیت کیفری و مدنی را تفکیک کرده و مسئولیت مدنى را بر عهده مالک نهاده اند تا از یک سو، زیان هاى وارد شده جبران گردد و از سوى دیگر، مالک وسیله نقلیه نیز مسئولیت پذیر باشد.^[۳۷]

بند چهارم: تفکیک بین مسئولیت موضوعی اشخاص

نظریه دیگری که در این مورد بیان شده، از این لحاظ که قائل به تفکیک بین مسئولیت موضوعی اشخاص است بر دیگر نظریه ها برتری دارد. . ماده ۱ قانون جدید چنین مقرر می‌دارد: «کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و ریلی اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مکلفند وسایل نقلیه مذکور را در قبال خسارت بدنی و مالی که در اثر حـوادث وسـایل نقـلیه مذبور و یا یـدک و تریلر مـتصل به آن ها و یا مـحمولات آن ها به اشخاص ثالث وارد می‌شود

به نظر می‌رسد از آن جایی که طرق، شوارع و راه ها به منزله ی شریان های حیاتی هستند که مردم از طریق آن ها نیازمندی های مختلف اقتصادی و زمینه ی آسایش و رفاه عامه را فراهم می آورند، قانون گذار با دقت نظر ‌در مورد این خصیصه ی ویژه آن ها و همچنین برخی ویژگی های دیگر از جمله وجود نیروهای امنیتی کمتر در این مکان ها، اقدام به دادن وصف جهات تشدید مجازات در صورت وقوع جرم در این مکان ها نموده است. در این خصوص لازم به ذکر است که مکان های نظامی و یا ارتکاب جرم در این مکان ها و در شرایط جنگی به لحاظ ضربات جبران ناپذیری که از این جهت ممکن است به پیکره ی جامعه به ویژه امنیت ملی آن وارد آورد در برخی از مواد، قانون گذار را بر آن داشته تا در صدد تشدید جرم در این گونه مکان ها و زمان ها برآید. در این زمینه ماده (۵۰۳) ق.م.ا.ت مقرر می‌دارد:«هر کس به قصد یا نقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی یا نظامی یا امنیتی به مواضع مربوطه داخل شود و همچنین اشخاصی که بدون اجازه ی مأمورین یا مقامات ذی صلاح در حال نقشه برداری یا گرفتن فیلم و یا عکسبرداری از استحکامات نظامی یا اماکن ممنوعه دستگیر شوند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم می‌شوند.» بر اساس ماده (۵۰۹) ق.م.ا.ت ارتکاب جرایم بر علیه امنیت داخلی و خارجی کشور در زمان جنگ از علل مشدده ی مجازات می‌باشد. وفق این ماده :« هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می‌گردد.»

علاوه بر این موارد در ق.م.ا و بر اساس ماده (۶۵۸) آن قانون ارتکاب جرم در مناطق سیل زده، زلزله زده، جنگی،اتش سوزی و محل تصادف رانندگی از موجبات تشدید مجازات می‌باشد. که بیانگر توجه قانون گذار به اوضاع و شرایط خاص حاکم بر این نوع زمان ها و مکان ها می‌باشد و به لحاظ تسهیل در دفاع موثرتر از جامعه در برابر مجرمین فرصت طلب، چنین رویه ای مطابق با اکثریت جوامع اتخاذ شده است.

کابرد اسلحه در حین ارتکاب جرم: استفاده ازاسلحه، یکی دیگر از کیفیات مشدده ی عینی محسوب می شود که اگر برخی از مجرمین در ارتکاب جرایم خود، مبادرت به کاربرد آن نمایند، مجازات جرم ارتکابی تشدید می شود. قانون گذار در خصوص تعریف سلاح ساکت است، اما شعبه ی (۲) دیوان عالی کشور طی حکم شماره ی ۲۶۵۷-۳۰/۱۱/۱۳۱۷ بیان داشته است. « در قوانین ایران اسلحه تعریف نشده است و صرفاً در برخی موارد مصادیق اسلحه بیان شده است، ولیکن رویه قضایی تشخیص آن را به عرف واگذار نموده است. »(متین،۱۳۸۱، ۱۷۴) بنا به عقیده خبرگان فن، اسلحه وسیله ای است که عادتاً کشنده باشد، اعم از این که سرد باشد یا گرم، به هر حال قانون گذار ایران در ق.م.ا کابرد اسلحه در زمان ارتکاب جرم را سبب تشدید مجازات می‌داند به عنوان مثال مواد (۶۱۴)،(۶۱۷)، (۶۵۱)،(۶۵۴)،(۶۹۱)،(۶۹۴)ق.م.ا.ت از جمله موادی هستند که استفاده از سلاح اعم از سرد یا گرم را سبب تشدید مجازات بیان می‌کنند.

در همین خصوص ماده (۶۰۷) ق.م.ا.ت ذیل بند (۲) مقرر می‌دارد :« هر گاه متمرد در حین اقدام دست به اسلحه برد به حبس از یک تا سه سال و در غیر این صورت به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم می شود. »در این ماده قانون گذار متمرد نسبت به مامورین دولتی را در شرایط عادی و بدون کاربرد اسلحه واجد سه ماه تا یک سال مجازات حبس می‌داند در صورتی که فرد متمرد در حال ارتکاب تمرد دارای اسلحه باشد، مجازات وی تشدید می شود و به یک تا سه سال افزایش می‌یابد.

علت تشدید مجازات حامل سلاح در زمان ارتکاب جرم بیشتر بدان دلیل است که مرتکب در چنین شرایطی از یک سو اصرار و پا فشاری بیشتری در عملی نمودن مقاصد و نیات مجرمانه خویش دارد و از سویی دیگر این وضعیت بیانگر حالت خطرناک مجرم می‌باشد که قانون گذار به خاطر مصونیت هر چه بیشتر جامعه از گزند وی اقدام به تشدید مجازات درباره ی وی می کند تا شاید در راستای این اقدام و اتخاذ چنین سیاست کیفری، دفاع اجتماعی جامعه را بهتر فراهم آورد.

آزار و تهدید و عنف: به کاربردن آزار و اذیت و تهدید و عنف برای ساقط نمودن مقاومت مجنی علیه و یا متضرر از جرم جهت سهولت در دستیابی به خواسته های نامشروع، از جمله جهات و کیفیاتی محسوب می‌شوند که مقنن آن ها را سبب تشدید مجازات مجرم قرار داده است. «آزار عرفاً به صدمات و آسیب هایی گفته می شود که درد جسمی و یا آزردگی روحی ایجاد کند، بی آنکه ضرب و جرح به شمار رود.مثل این که موی سر کسی را بگیرند و بکشند به حدی که طرف متألم شود و یا چشم و دهان کسی را دستمال ببندند.»(پاد، ۱۳۸۱، ۷۴)

تهدید نیز به معنای ترسانیدن و وعده آسیب رساندن و اذیت نمودن است که می‌تواند به شیوه های مختلفی اعم از کتبی و شفاهی عملی شود. مثل این که کسی را تهدید کند تا چکی را بر خلاف میلش امضاء کند و یا ذیل نوشته ای را که بر علیه اوست امضاء کند و یا از او بخواهد کاری دیگر را بر خلاف رضای درونی اش انجام دهد و اگر انجام ندهد مثلاً وی را خواهد کشت و به کسان وی آسیب خواهد رساند. عنف به معنی، واداشتن کسی به کاری بر خلاف رضای قلبی وی با بهره گرفتن از نیروی اجبار و قهر که می‌تواند بر علیه انسان ها و یا حتی اشیاء به کار رود به طور مثال ماده (۵۴۶) ق.م.ا.ت ‌در مورد اخیر مقرر می‌دارد:« در صورتی که مرتکب به عنف مهر یا پلمپ را محو نماید یا بشکند یا عملی مرتکب شود که در حکم محو یا شکستن پلمپ تلقی شود یا نوشته یا اسناد را برباید یا معدوم کند حسب مورد به حداکثر مجازات های مقرر در مواد قبل محکوم خواهد شد و این مجازات مانع از اجرای مجازات جرائمی که از قهر و تشدد حاصل شده است، نخواهد بود که در خصوص تشدید مجازات جرم شکستن مهر یا پلمپ که جزء اشیاء می‌باشند، بیان شده است. قانون گذار در مواردی نیز به جای واژه ی عنف از کلماتی چون، قهر، غلبه، جبر و اکراه استفاده نموده است.

آنچه بین اصطلاحات آزار، تهدید و عنف، مشترک است این است که انسان در اثر کاربرد آن ها اختیار خویش را از دست داده و اقدام به انجام کاری می کند که رضایتی برای آن ندارد. در مواردی تهدید و عنف عنصر مادی جرم را تشکیل داده، مثل مواد (۶۶۸)،(۶۶۹)،(۶۹۱) و (۶۹۴)ق.م.ا.ت و گاهی نیز از کیفیات مشدده ی نوع خاصی از جرایم محسوب شده، تشدید مجازات را در پی دارد.

بر اساس ماده (۵۸۳) ق.م.ا.ت هر کس از مقامات یا مأمورین دولتی یا نیروهای مسلح یا غیر از آن ها بدون حکمی از مقامات صلاحیت دار در غیر مواردی که در قانون جلب یا توقیف اشخاص را تجویز نموده یا شخصی را توقیف یا حبس کند یا عنفاً در محلی مخفی نماید به یک تا سه سال حبس یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد. در حالی که اگر مرتکب، فرد توصیف شده را تهدید به قتل نموده و یا شکنجه و آزار بدنی نماید، وفق ماده (۵۸۷) همان قانون مجازات وی به یک تا پنج سال حبس و محرومیت از خدمات دولتی تشدید خواهد شد.

در حدود نیز بر اساس ماده (۸۲) ق.م.ا و بر طبق بند «د» این ماده، زنای به عنف واکره موجب قتل زانی اکراه کننده است. حال اگر ارتکاب چنین جرمی با شرایط و اوضاع و احوال مشدده ی عنف و اکره توام نباشد، مرتکب صرفاً به صد تازیانه محکوم می شود.

۴- مفهوم عیب بر حسب عرف و عادت

در ماده ۴۲۶ق.م. آمده است:«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می­ شود و ‌بنابرین‏ ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد.» ممکن است وجود نقصی در شیء معین در یک زمان بنا به حکم عرف برای مشتری ایجاد خیار عیب کند و گاهی عیب ناچیز و قابل مسامحه بوده و در نظر عرف اغماض نسبت به آن پسندیده تر است. عرف محل و منطقه ای نیز در تحقق عیب در مبیع بی­تأثیر نیست. در هر حال عرف و عادت محل انعقاد قرارداد و زمان تراضی مناط اعتبار برای تشخیص عیب و اعمال خیار خواهد بود.^[۱۹۶]

۵- مسئولیت عرفی وکیل

ماده ۶۶۶ق.م ‌در مورد مسئولیت عرفی وکیل می­گوید:«هر گاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می­گردد مسئول خواهد بود.» در این ماده تقصیر منصرف به سببیت وکیل منتج به ضمان برای جبران خسارت موکل می­ شود. در تسبیب شخص به کاری دست می­زند که زمینه تلف را آماده می­سازد و در صورتی که به داوری عرف اگر آن عمل نبود تلف نیز رخ نمی­داد وضمان آور بودن شرط تحقق تلف توسط وکیل خواهد بود و تسبیب باید در نظر عرف تجاوز و عنوان و یا سهل انگاری باشد. یعنی تقصیر اعم است از تعدی و تفریط. خودداری یا تأخیر در اجرای آنچه وکیل بر عهده دارد تقصیر و ضمان آور است و در موردی که وکیل با اذن موکل برای اجرای وکالت وکیل ‌می‌گیرد خواه برای موکل باشد یا برای خود، مسئول اعمال او نیست مگر اینکه در انتخاب بی موالاتی کرده باشد.

۶- تعیین مهر المثل با نظر عرف

ماده ۱۰۹۱ق.م. می­گوید:«برای تعیین مهرالمثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران و اقارب و هم چنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود.معمول هر منطقه برای تعیین مهر در زمان‌های مختلف از باب قیاس و مثلیت لحاظ می­ شود.» آن گونه که دختران فامیل از نظر مهر هر کدام سعی بر این دارند که خود را با بقیه مقایسه کرده و بسنجند. منظور ماده از اماثل و اقران و اقارب نیز همین است. بدیهی است در صورت عدم تعیین مهر وضعیت عرفی زن با توجه به شرایط معمول و موسوم میان قبیله، فامیل و خانواده ملاک قرار ‌می‌گیرد. زن نمی­تواند اموری را که بر خلاف شرع و اخلاق حسنه باشند برای مهر المثل خود لحاظ نماید. در هر حال شخصیت اجتماعی خانوادگی، علمی، فرهنگی ، جمال، بکارت و امثالهم در تعیین مهرالمثل از موارد لازم الرعایه هستند. در ماده ۱۰۹۱ق.م. عبارت عرف به صراحت ذکر نشده ولی همین عبارت معمول محل می ­تواند معنی و مفهوم عرف محل را متبادر نماید.^[۱۹۷]

۳-۲-۳-۲-موارد رجوع ضمنی به عرف

اینگونه عرف ها در قانون منعکس نشده اند ولی با این حال دارای اعتبار حقوقی می­باشند. این قبیل عرف ها که در مقام اجرای آن ها چاره ای جز مراعات آن ها نیست از حیث اهمیت و تعداد کم نمی­باشند منتهی در غالب موارد به لحاظ مصرح نبودن، معطوف داشتن قانون به آن ها امری نظری است و چه بسا در این موارد بین حقوق دانان اختلاف عقیده بروز نماید.

این قبیل عرف­ها عبارتند از:

۱-تشخیص اماره تصرف ماده ۳۵ق.م.

۲- مخارج لازم برای نگهداری مال مورد انتفاع.ماده ۴۹ق.م.

۳- مخارج لازم برای استفاده از حق ارتفاق در ملک غیر. ماده ۱۰۵ق.م.

۴- تصرف در دیوار مشترک.ماده ۱۱۸ق.م.

۵- حدود تصرف مالکین مجاور.ماده ۱۳۲ق.م.

۶- نحوه تصرف و استفاده از نهر مشترک.ماده ۱۵۲ق.م.

۷- تعیین عمق برای اکتشاف معدن در ملک خود.ماده ۱۶۱ق.م.

۸- تشخیص وصف اساسی خود موضوع معامله.ماده ۲۰۰ق.م.

۹- میزان تأثیر اکراه ماده ۲۰۲ق.م.

۱۰- تشخیص مالیت داشتن و منفعت عقلایی مورد معامله.ماده ۲۱۵ق.م.

۱۱- تعهدات عرفی ناشی از عقود.ماده ۲۲۱ق.م.

۱۲- تلاش متعارف برای رفع مانع خارجی. ماده ۲۲۷ق.م.

۱۳- تشخیص تلف یا خرابی مصالح به کار رفته در ساختمان. ماده ۳۱۳ق.م.

۱۴- نحوه دفاع مشروع و دفع خطر و تشخیص دفاع.ماده ۳۳۰ق.م.

۱۵- تشخیص قابل اجرت بودن استفاده از مال یا کار دیگری .ماده ۳۳۷ق.م.

۱۶- تشخیص بیع از سایر عقود.ماده ۳۳۸ ق.م.

۱۷- مخارج تسلیم مبیع و ثمن.ماده ۳۸۱ق.م.

۱۸- تشخیص اجزاء یا توابع مبیع برای تسلیم .ماده ۳۸۳ق.م.

۱۹- نقص ناشی از تلف جزء در مبیع تجزیه ناپذیر.ماده ۳۸۸ق.م.

۲۰- تشخیص فوریت خیار رویت و تخلف از وصف. ماده ۴۱۵ق.م.

۲۱- فاحش بودن غبن. ماده ۴۲۰ق.م.

۲۲- تمیز فوریت غبن. ماده ۴۲۰ق.م.

۲۳- معیار تمیز عیب سابق برای خیار عیب .ماده ۴۲۵ق.م.

۲۴- تشخیص توان استفاده مطلوب برای شرط تسلیم .ماده ۴۷۷ق.م.

۲۵- اثبات تعدی و تفریط مستأجر . ماده ۴۸۷ق.م.

۲۶- پرداخت مخارج لازم برای حفظ مال ودیعه به امین. ماده ۶۳۳ق.م.

۲۷- ملاک قبض مال مرهون از نظر عرف.ماده ۷۷۲ق.م.

۲۸- توابع عرفی و متعلقات رهن. ماده ۸۰۳ق.م.

۲۹- تمیز تغییر عین موهوب.ماده ۸۰۳ق.م.

۳۰- نمائات متصل و منفصل عین موهوب از نظر عرف.ماده ۸۰۴ق.م.

۳۱- مهلت عرفی اجرای حق شفعه. ماده ۸۲۱ق.م.

۳۲- معیار سنجش تقصیر(تعدی و تفریط).ماده ۹۵۳ق.م.

۳۳- تشخیص وقوع عسر و حرج برای درخواست طلاق. ماده ۱۱۳۰ق.م.

پس از بررسی موارد رجوع ضمنی به عرف در قانون مدنی به شرح برخی از آن موارد پرداخته می­ شود.

۱- اماره عرفی تصرف

ماده ۳۵ قانون مدنی تحت عنوان اماره تصرف بیان می­دارد:«تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود» برای مشخص شدن تصرف و اینکه چه عملی لازم است تا مبین تسلط و اقتدار فرد متصرف بر مال باشد تا بتوان وی را مالک شناخت ناچار باید به عرف رجوع کرد. در این میان هر نوع سلطه و اقتداری که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی داشته باشد نمی­تواند تصرف مالکانه شناخته شود. ‌به این مفهوم تصرف عدوانی و غضب را نیز شامل خواهد شد ولی منظور قانون گذار در این ماده تسلط و اقتدار عرفی است خواه این سلطه بالمباشره باشد و یا بواسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر و یا مستأجر ‌در مورد اجاره که در حکم مؤجر است. ‌بنابرین‏ تصرفاتی که به نمایندگی در مالی صورت می­پذیرد چون در واقع شخصیت نماینده نشأت گرفته از شخصیت اصیل است وجود رابطه نمایندگی و اثبات آن اثر قانونی و نتایج مالکیت وی بر آن مال است.^[۱۹۸]

۲- تشخیص مالیت داشتن و عقلایی بودن منفعت عرفی ماده ۲۱۵ق.م.

مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن

در مبحث پیش اشاره شد که در حلقه ضمانت­اجراهای ممکن در حقوق ایران، اصولاً حق فسخ آخرین ضمانت­اجرا است. همچنین در نظام حقوقی افغانستان حق فسخ باید از دادگاه مطالبه شود. لیکن این توالی، دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی از مصادیق قراردادها، تخلف ابتدائاً منجر به ایجاد حق فسخ می­گردد و نیازی به مطالبۀ فسخ از دادگاه نیست. استثنائات مذکور عبارتند از الزام­آور نبودن عقد منشأ تعهد (گفتار نخست)، وجود شرط کیفری در قرارداد (گفتار دوم) و موارد مصرح قانونی (گفتار سوم) که استناد به هر یک، حقوق طرفین قرارداد را دستخوش تغییر می­ کند. بدین لحاظ ضروری است به گونۀ دقیقی مطالعه شوند.

گفتار نخست ـ الزام­آور نبودن عقد منشأ تعهد

الزام­آور نبودن عقد منشأ تعهد، بدان معنا است که متعهدله به دلخواه خود، حق برهم زدن عقد را داشته باشد. در چنین حالتی متعهدله حق دارد عقد را همان ابتدا در اثر تخلف متعهد، برهم بزند. قابل توجه است که در اینگونه موارد برهم زدن عقد، منوط به تخلف متعهد نیست، بلکه منوط به ارادۀ متعهدله است، مانند عقود جایز. مادۀ ۱۸۶ ق. م. در این خصوص مقرر نموده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». ‌بنابرین‏ عقود مقترن به خیار (مواد ۳۶۴ و ۴۰۱ ق. م.^[۳۹]) و عقود جایز (۶۵۶ و ۶۳۵ ق. م.^[۴۰]) را ‌می‌توان در زمرۀ این دسته جای داد. نکتۀ مهم در این زمینه، توجه ‌به این موضوع است که صرف جایز بودن قرارداد، به خودی خود سببی برای برائت ذمۀ مدیون نیست. بلکه تا زمانی که عقد توسط ذیحق منحل نشده است، طرفین به آن پایبند خواهند بود (کاتوزیان، ۱۳۸۶ الف، ص۶۷).

بدین ترتیب عقود جایز، یکی از مصادیقی است که متعهدله می ­تواند در نظام حقوقی ایران، الزام و اعمال حق فسخ را در عرض یکدیگر بر خلاف حکم ماده ۲۳۹ ق. م. مطالبه نماید.

از الزام­آور نبودن عقد در قانون مدنی افغانستان با عنوان «عقد نافذ غیرلازم» یاد شده است. مادۀ ۶۵۰ ق. م. ا. در این باره اشعار داشته است: «هرگاه عقد طبیعتاً موجب الزام یکی یا طرفین عقد نگردد و یا در آن خیار فسخ برای یکی از طرفین موجود باشد، عقد نافذ غیرلازم پنداشته می­ شود». در مادۀ ۶۵۱ همین قانون نیز، به نافذ بودن آثار عقود مذکور تا زمان انحلال، اشاره گردیده است. این ماده عنوان نموده است: «هرگاه یکی از طرفین که عقد موجب الزام او نگردیده، از آن رجوع نماید، عقد از تاریخ رجوع، فسخ گردیده و آثار مترتب به آن الی تاریخ رجوع، به حال خود باقی ‌می‌باشد». بنابر مفاد مادۀ اخیر، در عقود جایز طرفین قرارداد، نیازی به درخواست فسخ عقد از دادگاه ندارند. بلکه صرف رجوع از عقد برای انحلال آن کافی است.

نکته حایز اهمیت در خصوص تعهدات غیر لازم این است که در حقوق افغانستان فسخ این عقود نیز، نیازمند به مطلع نمودن کتبی طرف مقابل دارد. این امر در قانون به طور صریح ذکر نگردیده است، اما از سیاق حکم مادۀ ۷۴۲ ق. م. ا. وجود آن بدیهی به نظر می ­آید. این ماده تصریح نموده است: «موافقه طرفین عقد مبنی بر فسخ آن بدون حکم محکمه، در صورت عدم ایفاء وجایب ناشی از عقد جواز دارد. این موافقه سبب معافیت از ابلاغ فسخ نمی­گردد، مگر اینکه ‌در مورد معافیت از ابلاغ موافقه تحریری طرفین به عمل آمده باشد». حکم این ماده ناظر به معافیت از وظیفۀ رجوع به دادگاه و ابلاغ فسخ است. لیکن متن مادۀ مذکور اضافه می­ کند که، حتی در صورت ایجاد حق فسخ بدون حکم دادگاه، نیاز به ابلاغ فسخ است. ‌بنابرین‏ از نظر مقنن افغانستان، ابلاغ فسخ قرارداد تکلیفی مستقل محسوب می­ شود. به عبارتی با بهره گرفتن از ملاک این ماده، ‌می‌توان پی برد که خیاری بودن عقد، سببی برای فسخ بدون ابلاغ، به طرف دیگر نیست.

گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد

مادۀ ۷۳۱ ق. م. ا. اشعار داشته است: «متعاقدین می ­توانند اندازۀ ضمانی را که در حال عدم اجرا یا تأخیر باید پرداخته شود، در حین عقد تعیین یا بعداً به آن موافقه نمایند». بنابر مفاد این ماده، خسارات متعهدله در اثر تأخیر یا عدم اجرا تعهد، از پیش قابل تعیین است. در همین راستا مقنن ایران نیز در مادۀ ۲۳۰ ق. م. مقرر نموده است: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی­تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». هرچند این ماده به طور صریح، خسارت ناشی از تأخیر یا ضمانت­اجرای عدم انجام تعهد را از یکدیگر تفکیک نکرده، اما رویۀ قضایی بر این امر صحه گذاشته است. شعبۀ ۶ دیوان عالی کشور در رأی شمارۀ ۲۹۰۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۲۱، جایگزینی وجه التزام مذکور در مادۀ ۲۳۰ را پذیرفته است. همچنین شعبۀ ۷ دیوان عالی کشور در رأی شمارۀ ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۱۳۲۱، حکم اجرای مفاد تعهد به علاوۀ تادیۀ وجه التزام را تأیید ‌کرده‌است.

‌بنابرین‏ در نظام حقوقی هر دو کشور، هم تعیین خسارت قراردادی مشروع است و هم اینکه خسارات قراردادی می ­توانند جایگزین تعهد اصلی بشوند؛ توضیح اینکه با پذیرش این نکته که متعهد در صورت تخلف، می ­تواند خسارت را بپردازد تا از این طریق برائت ذمۀ خود را به دست آورد، چیزی نیست جز اینکه بپذیریم، تعهد متعهد به پرداخت خسارت تغییر یافته و یک تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین^[۴۱] صورت گرفته است. لازمۀ پذیرش این نظر، نتیجۀ دیگری را در پی دارد ‌به این شرح که، تبدیل تعهد به طور معلق واقع شده است؛ زیرا از همان ابتدا طرفین قرارداد می­پذیرند که پرداخت خسارت منوط و معلق^[۴۲] به تخلف متعهد بوده، و توافق جداگانه­ ای نیاز نداشته باشد.

از میان دو تفسیر ارائه شده از مادۀ ۲۳۰ ق. م.، تفسیری که نتیجۀ جانشینی خسارت بجای تعهد اصلی را در پی دارد، موضوع بحث این گفتار بوده و دارای آثار ویژه­ای است که می­طلبد مورد مطالعۀ دقیق قرار گیرد. اشاره شد که جانشینی مذکور، به معنای تبدیل تعهد به اعتبار دین است. از جهتی نیز با استناد به مادۀ ۲۹۲ ق. م. در اثر این جانشینی، ذمۀ متعهد از دین اصلی بری می­ شود. اکنون با این وصف، این سوال پیش می ­آید که توافق اولی به چه طریقی منحل می­گردد. برای یافتن پاسخ نیاز است تا چگونگی جانشینی در تبدیل تعهد و آثار آن به دقت تبیین گردد، زیرا اعتقاد بر آن است که جانشینی مذکور در اثر شرط فاسخ بوده و بدین جهت ‌می‌توان وجود شرط کیفری را به نوعی استثنا از توالی مذکور در مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ ق. م. در ایجاد ضمانت­اجراها دانست.