۲) تصمیم‌گیری فرایندی است برای کاهش عدم اطمینان و و رفع شک و شبهه در باره گزینه‌ها در حد کافی، به نحوی که بتوان از میان گزینه‌ها، انتخاب منطقی را برگزید. این تعریف بر گردآوری اطلاعات و اتخاذ تصمیم در مرحله بعد تأکید دارد. ‌به این نکته بایدتوجه شود که عدم اطمینان را میتوان کاهش داد و نمی‌توان به صورت کلی آن را حذف کرد. تعداد کمی از تصمیمات را می‌توان با اطمینان قاطع اتخاذ کرد زیرا جمع‌ آوری اطلاعات ‌در مورد همه گزینه‌ها بندرت امکان پذیر است. ‌بنابرین‏ هر تصمیمی‌با مقداری مخاطره همراه است. وقتی عدم اطمینان وجود نداشته باشد اتخاذ تصمیم با در نظر گرفتن یک الگوریتم یا انجام چند مرحله ساده، عملی است. (علاقه بند، ۱۳۷۸)

مفاهیم و تعاریف در تصمیم‌گیری

در مکتوبات مربوط به تصمیم‌گیری و در این نوشته واژه و کلماتی به کار می‌رود که نیاز به تعریف دارد که این واژه ها به صورت خلاصه به شرح زیر می‌باشند:

۱) اطلاعات: اطلاعات به معلومات و داده های مربوط به تصمیم اطلاق می‌شود که بر گزینه‌ها اثر دارد. نکته درخور توجه در این تعریف آن است که مراد اطلاعات اساسی و مهم مورد نظر است و بیان «اطلاعات بیشتر، بهتر است » صحیح نمی‌باشد. اطلاعات زیاد حقیقتا علاوه بر ایجاد وقفه در تصمیم‌گیری، کیفیت تصمیم را پائین می آورد.

۲) گزینه‌ها: گزینه به مفهوم امکان‌ها و روش های محتمل است.گزینه‌ها می‌توانند توسط فرد تصمیم‌گیرنده تعیین شوند یا حتی توسعه و تکامل داده شود. صرف جستجو برای ‌گزینه‌هایی که از قبل وجود ‌داشته‌اند، منتج به اتخاذ تصمیمات کم اثر خواهد شد.

۳) معیار: معیار خصوصیات و نیازهای مرتبط با هر گزینه است که بایستی دارای حد لازم باشد. معمولا گزینه‌ها به چگونگی دارا بودن هر معیار ربط دارند. معیار می‌توان استاندارد مورد نظر که گزینه‌ها بر مبنای آن مورد سنجش قرار می گیرند نیز تعریف کرد.

۴) اهداف: اهداف آن چیزی است که می‌خواهیم در آینده اتفاق افتد یا روی دهد. بعضی افراد ابتدا تعداد زیادی گزینه در نظر می‌گیرند سپس از خود می پرسند حالا کدام را باید برگزید ؟ بدون آنکه از قبل ‌در مورد اهداف و مقاصد کلی فکری کرده باشند. در حالی که ابتدا باید اهداف و جایگاه آینده را مشخص کرد و گزینه مناسب را درجهت تحقق هدف خاص انتخاب کرد.

۵) ارزش: ارزش به چگونگی نتیجه مشخص مورد نظر ارتباط دارد، ارزش گزینه‌ها می‌تواند ؛ مبلغ، حد رضایت یا سایر منافع باشد.

۶) ترجیحات: ترجیحات در فلسفه فکری و سلسله مراتب ذهنی فرد تصمیم‌گیر انعکاس می‌یابد. می‌توان گفت ترجیحات ارزش خاص مورد نظر فرد تصمیم‌گیر است و ارزش‌های فردی ترجیحات را دیکته می‌کنند. فردی ممکن است تصمیماتش را با متانت، آرامش، بدون سر و صدا و جنجال آفرینی بگیرد ولی فردی دیگری برعکس اقدام نماید.

۷) کیفیت تصمیم: کیفیت تصمیم به به خوب یا بد بودن تصمیم توجه دارد. تصمیم خوب تصمیمی‌را گویند که بر مبنای اصول منطقی، با توجه به اطلاعات در دسترس اتخاذ شده و بازتاب دهنده ترجیحات تصمیم‌گیرنده باشد.

۸) پذیرش: آنهائی که باید تصمیم گرفته شده را به اجرا درآورند بایستی هم از نظر فکری و هم از جنبه احساسی آن را بپذیرند. پذیرش تصمیم عامل حساسی است زیرا گاهی اوقات پاره‌ای از تصمیمات با معیارهای کیفی در تضاد واقع می‌شود.

انواع تصمیم‌گیری

تصمیم‌گیری فردی مبانی مختلف وجود دارد ولی در این نوشته به سه مبنای کلی اشاره می‌شود:

۱) تصمیم در باره چه. در این حالت به صورت بله / خیر، انتخاب این یا آن تصمیم گرفته می‌شود که باید قبل از فرایند بررسی و انتخاب گزینه‌های اتفاق بیافتد. تلویزیون بخریم یا نه ؟ امسال تابستان سفر برویم یا خیر ؟ در این شیوه تصمیمات با سنجیدن دلایل له و علیه، اتخاذ می‌گردد.

۲) تصمیم در باره کدام. در این روش و بر اساس این مبنا، تصمیمات با انتخاب یک یا بیشتر گزینه از میان چند راه حل ممکن اتخاذ می‌شود. انتخاب گزینه بر مبنای سنجیدن آن گزینه با معیارهای از پیش تعیین شده روی می‌دهد.

۳) تصمیمات شرطی. در این روش تصمیمی اتخاذ می‌شود ولی تا زمان تحقق بعضی شرایط اقدام اساسی انجام نمی‌شود. برای مثال، تصمیم به خرید خودرو گرفته می‌شود ولی به شرط آنکه خودرو با قیمت مناسب پیدا شود.

زمان، توان، قیمت، در دسترس بودن، فرصت داشتن، تشویق یا تأیید دیگران از عوامل هستند که بر روند اتخاذ تصمیم اثر مستقیم می‌گذارند. بعضی تصمیمات تصادفی اظهار نمی‌شوند و حتی از قبل در ضمیر ناخودگاه فرد وجود دارد. این نوع تصمیمات وقتی اتخاذ می‌شود که شخص بخواهد از فرصت استفاده کند و در این حالت به سمت تفکر نمی‌رود. خرید اجناسی که خیلی ارزان به نظر برسد و یا تصمیم در باره ورزش و تفریح، از جمله این نوع ‌تصمیم‌گیری‌ها است. (الوانی، ۱۳۷۸)

عوامل اتخاذ تصمیم

تصمیم‌گیری رویدادی نیست که در یک لحظه و یا در یک نقطه اتفاق افتد یا یکباره ظهور یابد بلکه تصمیم‌ گیری روندی غیر خطی و چرخشی دارد. گزینه‌های قابل تصور بر معیارهای در نظر گرفته شده، اثر می‌گذارند و بالعکس معیارهای از پیش تعیین شده بر ‌گزینه‌هایی که مشخص شده است، تاثیر متقابل دارد.

بهر حال هر تصمیمی‌که اتخاذ می‌گردد از چند عامل یا اجزاء تشکیل که می‌توان به شرح زیر برشمرد:

محیط و فضای تصمیم

هر تصمیمی‌در فضای خاص تصمیم‌ گیری اتخاذ می‌شود، که جمع‌ آوری اطلاعات، گزینه‌ها، ارزش‌ها و ترجیحات مطرح در زمان تصمیم از مشخصه‌ های آن است. محیط و فضای ایده آل برای تصمیم‌گیری فضائی است که در آن همه اطلاعات ممکن، تمام نکات دقیق، و هر نوع گزینه محتمل موجود باشد. به هر حال، هم اطلاعات و هم گزینه‌ها عامل فشار بر اخذ تصمیم است زیرا زمان و سعی و تلاش برای گردآوری اطلاعات و طرح و بررسی گزینه‌ها دارای محدودیت است. (علاقه بند، ۱۳۷۸)

اثرات حجم اطلاعات بر تصمیم‌گیری

بعضی افراد عادت دارند بهنگام اخذ تصمیم مقدار زیادی اطلاعات جمع‌ آوری نمایند تا بتوانند تصمیم مناسب اتخاذ نمایند. وقتی حجم زیادی از اطلاعات گرآوری شود آنگاه ممکن است چند موضوع دیگر پیش آید.

۱) در اتخاذ تصمیم تأخیر روی دهد چون برای جمع‌ آوری اطلاعات بیشتر و تحلیل آن ها، زمان بیشتری نیاز است.

۲) اطلاعات اضافی و بیش از اندازه جمع گردد، در چنین وضعیتی، با وجود اطلاعات زیاد توانایی واقعی فرد تصمیم‌گیری کاهش می‌یابد زیرا اطلاعات زیاد قابل اداره و ارزیابی دقیق نیست. مسئله مهم که با وجود اطلاعات اضافی و زیاد به وجود می‌آید فراموشی است. وقتی اطلاعات زیادی به حافظه انتقال یابد معمولا اطلاعات وارد شده قبلی به تدریج فراموش می‌شود.

۳) کاربرد گزینشی اطلاعات روی می‌دهد. یعنی فرد تصمیم‌گیر از میان اطلاعات موجود تنها به اطلاعاتی اکتفا می‌کند که تصمیم از قبل نتیجه گیری شده وی را تأیید و پشتیبانی نماید.

۴) فرسودگی ذهنی روی می‌دهد، این امر موجب کندی در کار یا کیفیت ضعیف کار می‌گردد.

ممکن است گفته شود که چگونه کودک ازنظر نسبی به پدر حکمی ملحق می شود، درصورتی که چنین کودکی در«فراش» اوبه دنیا نیامده است.

ازآنچه که به تفصیل پیرامون«قاعده فراش،» و میزان تأثیر فراش در انتساب کودک، تبیین شدو معلوم گردید که قاعده فراش، قاعده ای است که قانون گذار برای حالت شک در تولد کودک از آمیزش شوهر یا رابطه نامشروع، وضع ‌کرده‌است و مفاد آن حکمی است ظاهری به مشروع بودن کودک و در نتیجه، پیوستن نسبی او به همسر زن و نفی ظاهر یا احتمال ایجاد آن از رابطه نامشروع، اما مفهوم ندارد تابرانتفای نسب با انتفای فراش نیز دلالت داشته باشد.

ب- درمورد فرض دوم، باید گفت در این صورت، اماره فراش منحصر به پدر حکمی است و طفل به اوملحق می‌گردد.

ج- همچنین درمورد فرض سوم، باید عنوان کرد که در این حالت، صورت اماره فراش درمورد هر دونفرقابل اجراست و اجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.

تعارض دواماره فراش، باعث تساقط آن دوشده، لکن ماده ۱۱۶۰ق. م حکم «تعارض دواماره فراش را درهنگام تولد طفل بعدازازواج مجددزن درموردیکه انتساب طفل به هردوشوهر(شوهرسابق و فعلی) ممکن باشد بنابرمصالح کلی­تر مشخص نموده و صریحاً اعلام می‌کند که طفل متعلق به شوهردوم است، مگرآنکه امارات قطعی ومشخص، برخلاف آن دلالت کند.

‌در توجیه علت اختیاراین راه حل ازسوی قانون گذارگفته شده:«انتساب طفل به هریک از دوشوهر ازحیث دلالت اماره فراش ‌بر وقوع آبستنی مادر، یکسان است، ولی ازجهت حمایت ازخانواده وکودکان متولد در آن، انتساب طفل به شوهردوم برتری دارد؛ زیرابنابه فرض، خانواده نخست منحل شده است و کودک درزمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظات اجتماعی مربوط به امارۀ فراش ایجاب می کندکه طفل منسوب به شوهر دوم شود^[۵۰] » به هر حال، قاعده فوق را می توان با مصلحت طفل و خانواده ومصالح اجتماعی توجیه کرد.^[۵۱]

«بدین ترتیب ازآنجا که اماره فراش ناشی از حالت استفاده از رحم جایگزین را می توان در حکم یکی ازدواماره فراش ناشی از نکاح صحیح ‌در فرض تعارض مورد بحث دانست ونظربه ملاکی که ‌از حکم ماده ۱۱۶۰ ق. م. استنباط کردیم وباتوجه به:

-فعالیت داشتن اماره فراش درمورد پدرحکمی؛

-‌وجود رابطه زوجیت بین پدرومادر حکمی که در نتیجه وجودیک کانون خانوادگی رابرای کودک فراهم می‌کند؛

– انحلال نکاح سابق مادرجانشین به صورتی که مادر جانشین، فاقدهمسراست که در نتیجه کانون خانوادگی برای کودک متصورنیست؛

– لزوم حمایت ازکودک با پدر شناختن کسی که قصد خود دایر بر پذیرش مسئولیت اجتماعی ناشی «پدربودن» راقبلاً اعلام ‌کرده‌است؛

می توان با درنظرگرفتن مصلحت طفل و در جهت رعایت مصالح اجتماعی، اماره فراش را نسبت به پدرحکمی، مقدم برشوهرسابق مادرجانشین دانست وطفل را منتسب و ملحق به پدرحکمی نمود^[۵۲]»

ب: حالت تأهل مادرجانشین درهنگام تولد طفل

با توجه به شرایطی که درمواد۱۱۵۸ ق.م. و۱۱۵۹ق.م نسبت به اجرای اماره فراش مطرح است، درموردمسأله موردبحث، بالحاظ احتساب اقل واکثرمدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانشین وهمچنین زمان طفل می توان سه فرض رابرای این حالت در نظرگرفت:

فرض اول: تولدطفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانیشن کمتراز۶ ماه یابیشتراز۱۰ماه باشد وازتاریخ انعقادنکاح مادرجانیشن تا زمان تولد طفل بیشتراز۶ماه گذشته باشد.

در این صورت، اماره فراش را نمی توان نسبت به پدرحکمی ‌اجرا کرد وطفل منتسب به شوهر مادرجانیشن می‌گردد.

فرض دوم: تولد طفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین در رحم مادر جانشین کمتراز ۶ماه وبیشتراز۱۰ماه نباشد و تولد طفل کمتراز ۶ماه بعداز انعقاد نکاح فعلی مادر جانشین باشد.

در این حالت، اماره فراش منحصربه پدرحکمی است وطفل به ملحق می‌گردد.

فرض سوم: تولد طفل ازتاریخ فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادرجانشین و نزدیکی مادر جانشین با شوهرش (لزومی به اثبات وقوع نزدیکی نسبت) درمدت ملحوظ دراماره قرارگیرد.در این صورت اماره فراش درمورد هردونفرقابل اجراست واجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.

دراینجا برخلاف حالت تجردمادر جانشین که درآن یک خانواده موجود بود (خانواده والدین حکمی)، دوخانواده وجود دارد؛ فلذا درحالت تزاحم اجرای اماره فراش درمورد شوهرمادر جانشین وپدرحکمی، نمی توان ازراه حل اختیاری ماده ۱۱۶۰ق.م. استفاده کرد.

البته، این فرض درموردی است که نتوان انتساب طفل رابه وسیله آزمایش خون یا آزمایش ژنتیکی DNA نسبت به یکی ‌از دونفر (شوهرمادرجانشین یا پدرحکمی) نفی کردویا اینکه پدرحکمی به دلیلی اماره فراش شوهر مادرجانشین را از اعتبار بیندازد؛ مثل اینکه پدرحکمی ثابت کند از لحاظ احتساب حداقل و حداکثر مدت حمل به سبب غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایرآن هم بستری بین مادرجانشین و شوهرش در زمان مذکور متعذر بوده ودرنتیجه اماره فراش مادرجانشین را از اعتبار بیندازد و یا پدر حکمی با دلایل دیگر نسب خود را نسبت به طفل ثابت کند؛ در این حالت،برای رفع تزاحم می توان ‌از قاعده قرعه «القرعه لکل امرمشکل» استفاده کرد.

همچنان که توسل به قرعه درمواردی که ادله اثبات نسب وجودندارد، ‌در روایات بسیاری وارد شده است. سلیمان از حضرت امام صادق (ع) روایت ‌کرده‌است که امیرالمومنین علی(ع) درموردی که سه مردبازنی دریک طهر نزدیکی کرده‌اند(این عمل درزمان جاهلیت و قبل از ظهور اسلام بوده است) قضاوت ‌کرده‌است که الحاق ولد به قرعه متوسل شده است. بدین ‌نحو که فرزند را ملحق به مردی دانسته که قرعه به اواصابت کرده وآن مرد را ملزم به تأدیه دوثلث دیه به دو مرد دیگرنموده است.^[۵۳]

گفتار دوم : مادر کودک ناشی از اهدای جنین (نسب مادری)

‌در مورد تشخیص مادری در مسئله اهدای جنین نظرات متفاوت با استناد به دلایل مختلفی مطرح شده که در ادامه بحث به آن ها خواهیم پرداخت.

بند یکم :نظر اول – ملاک انتساب فرزند به مادر زاییدن است.

یعنی در حقیقت مادر واقعی، مادر صاحب رحم است. پیروان این نظریه برآنند که در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حامل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می‌دهد که مبنای داوری آن ها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می کرد، او را مادر می‌دانستند و قانون‌گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد.

و در تأیید همین نظر برخی از فقها معتقدند مادر قانونی طفل حاصل از این فرایند، کسی جز زنی که جنین در رحم او رشد و پرورش یافته و پس از سپری شدن دوران بارداری، او را به دنیا آورده نمی باشد^[۵۴].

۲-۱۲-سازو کارهای مؤثر بر حاکمیت شرکتی:

پژوهش های انجام شده حکایت از آن دارد که دستیابی به اهداف مذکور با ساز و کارهای برون سازمانی و درون سازمانی حاصل می‌گردد.

۲-۱۲-۱–مکانیزم های برون سازمانی:

۱- نظارت قانونی: تدوین ۲تصویب و اسقرار قوانین نظارتی مناسب.

۲-نظام حقوقی: برقراری نظام حقوقی مناسب.

۳-کارایی بازار سرمایه: گسترش بازار سرمایه و تقویت کارایی آن.

۴-نظارت سهام‌داران عمده: ایجاد انگیزه در سهام‌داران به فعالیت‌هایی از قبیل خرید سهام کنترلی.

۵- نقش سرمایه گذاران نهادی: تشویق و گسترش سرمایه گذاری نهادی.

۶– نظارت سهام‌داران اقلیت: احترام به حقوق سهام‌داران اقلیت و مجاز بودن نظارت اقلیت بر فعالیت اکثریت.

۷- الزامی کردن حسابرسی مستقل: با توجه به نقش برجسته ی نظارتی آن.

۸- فعالیت مؤسسات رتبه بندی: ایجاد تسهیلات برای فعالیت مؤسسات رتبه بندی.

۲-۱۲-۲-مکانیزم های درون سازمانی:

مکانیزم های درون سازمانی علاوه بر دارا بودن مکانیزم های برون سازمانی شامل موارد زیر نیز می شود:

1. 1. هیئت مدیره: انتخاب و استقرار هیئت مدیره ی توانمند، خوشنام و بی طرفی.

1. 1. مدیریت اجرایی: تقسیم مسئولیت‌ها بین مدیریت اجرایی و استقرار نرم افزارهای مناسب.

1. 1. مدیریت غیر اجرایی: ایجاد کمیته های هیئت مدیره از مدیران مستقل و غیر اجرایی (شامل کمیته حسابرسی ، حقوقی و…).

1. 1. کنترل های داخلی: طراحی ، تدوین و استقرار کنترل های داخلی مناسب (مالی ، حقوقی، مدیریت ریسک، حسابرسی داخلی و…).

1. اخلاق سازمانی: تدوین و گسترش آیین رفتار حرفه ای و اخلاق سازمانی.

هریک از سازوکارهای مذکور، بر فرایند ها و فعالیت‌های شرکت‌ها نظارت دارند و موجب دستیابی به هدف های حاکمیت شرکتی می‌شوند.

۲-۱۳ شدت سرمایه و حاکمیت شرکتی

بخش عمده ای از تحقیقاتی که در رابطه با حاکمیت شرکتی انجام شده اند، با هدف درک عواقب ناشی از جدایی مالکیت از کنترل شرکت ها (مدیریت) بوده است. (لاپورتا^[۳۸] و همکاران ۲۰۰۰)

حاکمیت شرکتی تا حد زیادی یک مجموعه ی مکانیسم هایی است که به واسطه ی آن، سرمایه گذاران خارجی (برون سازمانی)، از خودشان در برابر سلب مالکیت توسط درون سازمانی ها، محافظت می‌کنند.

مشکلات نمایندگی نقش محوری را در ظهور ساختار حاکمیت شرکتی ایفا می‌کند، زیرا٬ قراردادها بدون هزینه نوشته نشده و به اجرا گذاشته شده اند.

(فاما^[۳۹] و جنسن ۱۹۸۳) و به عنوان قرارداد کامل نیست. و مشکلات خطر اخلاقی و گزینش نامناسب را به جای می‌گذارد. همچنین، به نظر می‌رسد سطح تکمیل نبودن قراردادها با سطح، شدت کارایی های نامشهود، افزایش می‌یابد. به ویژه در شرکتهایی با دارایی های نامشهود فشرده (شدید)، مدیران می‌توانند موقعیت چانه زنی خود را بهبود ببخشند از طریق توسعه ی « سرمایه گذاری های خاص مدیران). هزینه های نوشتن و اجرای (که به طور فزاینده ناقص هستند ) قراردادها، زمانی که مدیران دارای تخصص بهتر برای تجارت نسبت به مالکان (سهام‌داران و دارندگان بدهی) باشند، بسیار شدید و طاقت فرسا می شود. تئوری نمایندگی معتقد است که٬ سیاست‌های مالکان به وسیله هزینه های نمایندگی تعیین می شود. با توجه به ویژگی‌های دارایی های نامشهود، انتظار می رود که هزینه های نمایندگی برای شرکتهایی با دارایی نامشهود (شدید) بسیار بالا باشد. (مارتینز و آلوز،۲۰۱۰)^[۴۰]. هزینه های شدید نمایندگی و مشکلات عدم تقارن اطلاعاتی در شرکت‌های فشرده ی نا مشهود تأثیر آشکاری بر رابطه بین مدیران و سرمایه گذاران (سهام‌داران و دارندگان بدهی) دارند. و با توجه به ماهیت چنین شرکتهایی، اثرات دارایی های تعویضی (جانشین دارایی ها )، و تحت سرمایه گذاری همیشه مهم تر هستند. بیشتر اوقات سرمایه گذاران محدودیت دانش (سطح پایین دانش) و درباره ی شرکت های (تکنیکی) فنی که در آن سرمایه گذاری کرده‌اند، را دارند.

دارایی های نامشهود مجموعه ای از ویژگی‌های خاص، یعنی ، سطح بالای ریسک، عدم قطعیت، شدت سرمایه ی انسانی، مشاهده ی کم و ماهیت طولانی (بلند ) مدت را دارا هستند، که آن ها را از دسته های دیگر دارایی ها، متمایز می‌کند. این ویژگی ها به احتمال زیاد تأثیر زیادی در سطح هزینه های نمایندگی حقوق صاحبان سهام و سطح بدهی ها و سطح عدم تقارن اطلاعات بین مدیران و سرمایه گذاران و هزینه های معامله ی حقوق صاحبان سهام و بدهی دارد. (لو^[۴۱]،۲۰۰۱).

به دلیل اینکه دارایی های شرکتهایی که رشد بالا دارند، تا حد زیادی نامحسوس هستند، دارندگان بدهی، مشاهده ی سخت تری راجع به چگونگی استفاده ی سهام‌داران از دارایی ها در شرکت های با رشد بالا، دارند. (گویال^[۴۲] و همکاران،۲۰۰۲). در نتیجه، چون دامنه ی رفتار اختیاری در بخش های دارایی های نامشهود فشرده (شدید)، بالاتر از صنایع دستی است، تعویض دارایی (انتقال ریسک) و افزایش مشکلات سرمایه گذاری، مشکلات انتخاب نامطلوب را تشدید می‌کند. دارندگان بدهی، میزان اعتبار خود را برای شرکتهایی با دارایی های نامشهود فشرده، دلیل هزینه های بالای نمایندگی، عدم تقارن اطلاعاتی بالا و هزینه های بالای ورشکستگی، محدود می‌کنند. چون که هزینه های بحران مالی در صنایع دارایی‌های نامشهود فشرده بالا هستند و مخارج با دارایی های نامشهود، سیر مالیاتی بدون بهره تولید می‌کنند. انتظار می رود که سطح بدهی ها در صنایع دارایی‌های نامشهود فشرده، کم شوند. (سن و اوروک،۲۰۰۸).^[۴۳]

• ترکیب مخلوط دارایی های یک شرکت، محیط قرار داد خود را تحت تأثیر قرار می‌دهند. زیرا دارایی های ثابت (یعنی سرمایه فیزیکی مثل کارخانه، ماشین آلات ، تجهیزات ) نسبت به دارایی های نرم (دارایی نامهشود و R&D سرمایه )، برای نظارت آسانتر، و برای ربودن به سرقت بردن سخت تر هستند، مهم تر اینکه مقدار دارایی های نامشهود بیشتر از دامنه ی اختیاری مدیریتی است، همچنین، چون دارایی های نامشهود نمی توانند به عنوان وثیقه خدمت کنند، خطر تغییر انگیزه (تعویض دارایی ) را افزایش می‌دهند.

در نهایت باید ذکر شود که، دارایی های نامشهود با حقوق صاحبان مشاغل، هزینه های عدم تقارن اطلاعاتی و هزینه های نمایندگی بدهی و هزینه های ورشکستگی، همراه است و با آن ها پیوند دارد. این هزینه ها به احتمال زیاد بر طراحی حاکمیت شرکتی و سیاست های افشا، تأثیر گذار هستند.

همان­طور که اشاره شد عقد بیمه مانند سایر عقود دارای موضوعی است که عقد بر آن واقع می­ شود. در اینجا نکته حائز اهمیت این است که موضوع بیمه با این حیث که در معرض خطر است بیمه می­ شود. در خطر بودن عنصر مهمی برای موضوع بیمه محسوب می­ شود، زیرا عقلا پرداخت حق­بیمه در موردی که نفی خطر قطعی است، را تأیید نخواهند کرد و در فرض حتمی بودن وقوع خطر نیز بیمه­گر حاضر به پذیرش آن نخواهد شد.^[۴۴]

خطر جزیی از موضوع قرارداد بیمه در معنای اعم محسوب می­ شود و لذا باید در بیمه­نامه معین باشد. اگر خطر مورد بیمه به صراحت در بیمه­نامه ذکر نشود، علاوه بر اینکه شرایط صحت قراردادها در خصوص موضوع رعایت نشده، نمی­ توان حق­بیمه را به درستی محاسبه نمود، و لذا از یک طرف میزان تعهد بیمه­گر و از طرف دیگر میزان حق­بیمه نامعلوم و غرری خواهد شد.

سنجش میزان خطر به طور عمده به وسیله اعلام بیمه­گذار و اطلاعاتی که وی ارائه می­دهد، عملی می­گردد. این اعلام نقشی اساسی در قرارداد بیمه دارد.

مبحث سوم : ارائه اطلاعات از سوی طرفین در حقوق قراردادها

امروزه نقش تاثیرگذار اطلاعات ابرازی طرفین در انعقاد قرارداد امری انکارناپذیر است. نظر به نقش مهم ارائه اطلاعات در تصمیم ­گیری طرفین قرارداد در ورود یا عدم ورود به آن، قانونگذاران، دکترین حقوقی و رویه قضایی بسیاری از کشورها درصدد ارائه راهکارهای حقوقی در خصوص لزوم ارائه اطلاعات برآمده­اند؛ به­گونه ­ای که در حال حاضر برخی کشورها با تبعیت از نظریه لزوم ارائه اطلاعات و افشای حقایق عمده در قراردادها، وظیفه عام ارائه اطلاعات را در حقوق قراردادهای خود پذیرفته­اند.

گفتار اول : بررسی نظریه لزوم ارائه اطلاعات از سوی طرفین قرارداد

در قرن نوزدهم که تئوری استقلال اراده به اوج خود رسیده و مورد حمایت اکثر صاحب نظران قرار گرفته بود، حقوق قراردادها بیش از هر زمان دیگر بر اصل آزادی قراردادها مبتنی بود و تعهدات قراردادی به طور روز­افزونی بر پایه خواست طرفین استوار می­شد. اما به تدریج این حقیقت آشکار شد که بها دادن بیش از حد و بدون محدودیت به هر آنچه در قرارداد توافق شده، گاه منجر به پایمال شدن طرف ضعیف­تر می­ شود و اراده او را تا حد امضای یک قرارداد از پیش تعیین شده، تنزل می­دهد، و آزادی قراردادها در این موارد تبدیل به دستاویزی برای توجیه شرایط ناعادلانه می­ شود.^[۴۵]

بند اول : چگونگی شکل­ گیری نظریه تعهد به ارائه اطلاعات

به­تدریج و به علت پیچیدگی روزافزون اطلاعات ‌در مورد کالاها و خدمات، نظریه ضرورت کسب اطلاعات لازم برای انعقاد قرارداد به وسیله کسی که ‌به این اطلاعات نیاز دارد، به نظریه الزام به دادن اطلاعات تبدیل شده است. این موضوع در حقوق قراردادها کلیت داشته و به عقد خاصی محدود نیست. بلکه رعایت آن در هر عقدی که در میزان اطلاعات طرفین در خصوص موضوع قرارداد تفاوت وجود داشته باشد، لازم است.^[۴۶]

امروزه حتی ‌می‌توان ادعا نمود که مقوله ارائه اطلاعات و پرهیز از ارائه اطلاعات نادرست در حقوق قراردادها جنبه نظم عمومی یافته است، به­گونه­ا­ی که شرط عدم ارائه اطلاعات در پاره­ای از اوضاع و احوال شروط تعدی­گرایانه معرفی شده است. به عبارت دیگر در این موارد وظیفه افشا و ارائه اطلاعات در زمره قواعد آمره تلقی شده و ‌بنابرین‏ شرط خلاف یا شرط سالب مسئولیت معتبر نخواهد بود.^[۴۷]

بند دوم : مفهوم و هدف شناسایی وظیفه ارائه اطلاعات

مفهوم و محتوای تعهد به ارائه اطلاعات به صورت خلاصه این است که وقتی یک طرف قرارداد به علتی از قبیل امکان دسترسی به اطلاعات، در خصوص موضوع و شرایط عقد نسبت به طرف مقابل از موضع برتر برخوردار است، ملزم خواهد بود مواردی را که در تصمیم ­گیری طرف دیگر مؤثر است را در اختیار او بگذارد.

در بیان هدف نظریه لزوم ارائه اطلاعات اساسی در قرارداد، باید ‌به این نکته توجه شود که آنچه در گذشته لزوم کسب اطلاعات تلقی می­شد، نباید به کلی کنار گذاشته شود. نمی­ توان گفت دیگر خود طرفین قرارداد نیاز به تلاش در جهت کسب اطلاعات مورد نیاز خود ندارند، بلکه به نظر هر دو نظریه در کنار هم باید مورد توجه قرار گرفته و نمی­ توان هیچ­یک را کاملا کنار گذاشت. در حقیقت آنچه در گذشته لزوم کسب اطلاعات تلقی می­شد، امروزه با نظریه تعهد به دادن اطلاعات تلفیق شده است. شکل­ گیری نظریه لزوم ارائه اطلاعات به معنای کنار نهادن اصل آزادی اراده نیست، بلکه به معنای تقویت و هدایت آن در مسیر صحیح است.^[۴۸]

تعهد به دادن اطلاعات می ­تواند تعهد اصلی باشد. برای مثال هرگاه شخصی که مایل به سرمایه ­گذاری در بازار بورس ‌می‌باشد و در این حوزه اطلاعاتی ندارد، اقدام به استخدام یک مشاور بورس نماید تا او را در جریان وضعیت حقیقی بازار بورس قرار دهد، و فرد استخدام شده به موجب قرارداد متعهد باشد که تحقیقاتی در این زمینه انجام داده و اطلاعات به دست آمده را به او گزارش دهد، در این فرض تعهد به ارائه اطلاعات موضوع و تعهد اصلی قرارداد ‌می‌باشد.

از طرف دیگر تعهد به دادن اطلاعات ممکن است به عنوان تعهدی تبعی و فرعی، در کنار تعهد اصلی باشد. برای مثال در عقد بیع فروشنده ملزم است مبیع را به­گونه ­ای در اختیار مشتری قرار دهد که او بتواند چنان که مدنظر طرفین بوده، از آن منتفع گردد. ‌بنابرین‏ فروشنده باید اطلاعات لازم را برای بهره ­برداری هر چه بهتر مبیع در مواردی که دستیابی به اطلاعات مذبور به طور معمول برای مشتری ممکن نیست، در اختیار او قرار دهد. لزوم ارائه اطلاعات و افشای حقایق اساسی در این فرض تعهدی است تبعی که از عقد بیع ناشی شده است. آنچه در بررسی نظریه ارائه اطلاعات در حقوق قراردادها مورد توجه قرار گرفته و بحث­های فراوان به دنبال داشته است، نوع دوم یعنی تعهد تبعی ارائه اطلاعات ‌می‌باشد.^[۴۹] این تحول حقوق قراردادها که منجر به ظهور نظریه تعهد ارائه اطلاعات شد بیش از هر چیز مبتنی بر اصل حسن­نیت در روابط قراردادی است که مشخصه حقوق معاصر قراردادهاست.

گفتار دوم : مصادیق پذیرش تعهد ارائه اطلاعات در فقه و حقوق ایران

نقش اطلاعات در انعقاد و اجرای قراردادها، نظام­های حقوقی مختلف را به بحث و بررسی پیرامون نظریه لزوم ارائه اطلاعات در قرارداد واداشته است. در ایران بر سر راه تدوین نظریه جامع در این خصوص این مسئله قابل توجه است که نظریه مورد بحث با عنوان تعهد به دادن اطلاعات در حقوق قراردادها به شکل کلی آن در مباحث و منابع فقهی و حقوقی ما مورد بحث و بررسی قرار نگرفته است. با این حال در لابه­لای مباحث فقهی معاملات و عقود، به صورت پراکنده ‌می‌توان نمونه ­هایی از تکلیف ارائه اطلاعات را مشاهده نمود. در ادامه به بررسی برخی این موضوع در فقه و حقوق ایران می­پردازیم.

بند اول : در فقه

از دید فروید انسان هیچ وقت به آرامش و کمال نمی رسد چون همیشه بین ابعاد مختلف شخصیت او تعارض و کشمکش وجود دارد. از نظر او حتی ویژگی های عالی انسان هم که گاه در افراد دیده می شود، صرفاً بازتابی از به کارگیری مکانیسم های دفاعی است که با هدف کتمان واقعیت نامطلوب ناهشیار انجام می‌گیرد. احترام، عشق و هنر تنها واکنش های وارونه ای^[۷] از تظاهرات نیروی جنسی سرکوب شده هستند و یا تقلید به اصول اخلاقی ـ مذهبی و داشتن نظم و بهداشت در زندگی ناشی از نقص در مراحل رشد روانی ـ جنسی فرد است. روان شناسان رفتارگرا^[۸] که بر مطالعه ی عینی و کنترل شده پدیده ها تأکید داشتند به مخالفت با پیش فرض ها و شیوه های پژوهشی روانکاوی پرداختند. رفتارگرایان ماهیت موجود انسانی را ساخته و پرداخته محیط می دانند. به اعتقاد اسکینر شخصیت انسان چیزی نیست جز مجموعه ای از الگوهای رفتاری ثابت که ناشی از تاریخچه تقویتی گذشته است(به نقل از هرگنهان و السون، ۱۳۸۲).

از نظر ساپینگتون(۱۳۸۷) رفتارگرایان در خصوص کارکرد آرمانی انسان چیزی برای گفتن نداشتند. از دیدگاه این روان شناسان، یک انسان آرمانی دارای رفتارهایی است که حداکثر تشویق و حداقل تنبیه را در پی دارند. با وجود اختلاف شدید رفتارگرایان و روانکاوان، شاید بتوان اصلی ترین نکته ی اشتراک آن ها را بی توجهی به نقش ذهن آگاه و انتخاب گر انسان در تعیین رفتارهای انسان دانست. از منظر این دیدگاه ها انسان خود به تنهایی شانسی برای اصلاح و بهبود خود ندارند.

در هر دو دیدگاه هنگام صحبت از کمال انسانی بر کاهش مشکلات تأکید می شد؛ تا افزایش ویژگی های مثبت و خوب. به عبارت دیگر کارکرد آرمانی انسان از نظر این دیدگاه ها چیزی انگاشته نمی شد مگر فقدان آسیب روانی یا توانایی انطباق با لازمه های محیطی. این اعتقاد که رویکردهای روانکاوی و رفتارگرایی صرفاً تصویر ناقصی از توان بالقوه آدمی فراهم می آورند، به یک جنبش متضاد انجامید که به آن روانشناسی نیروی سوم^[۹] ، روان شناسی انسان گرا یا روان شناسی کمال^[۱۰] گفته می شود(ساپینگتون، ۱۳۸۷). اصطلاح نیروی سوم در روان شناسی به همه گرایش هایی اطلاق می شود که فعالیت های خود را بر محور توجه به انسان تنظیم کرده‌اند(شکرشکن و همکاران، ۱۳۷۲).

انسان گرایی نظامی فکری است که در آن تمایلات و ارزش های انسان در درجه اول اهمیت قرار دارند. اصطلاح روان شناسی انسان گرا^[۱۱]، ابتدا توسط گوردون آلپورت در سال ۱۹۳۰ به کار برده شد(مدی^[۱۲] ، ۱۹۹۶ : ۹۵). روان شناسی انسان گرا ‌به این معنا است که خود ما کیفیت هستی خود را شکل می‌دهیم. ‌به این ترتیب که انتخاب های آگاهانه ای می‌کنیم، اراده ی خود را به کار می گیریم و آینده را در نظر داریم. ‌بنابرین‏ هر فردی مسئولیت زندگی خود را بر عهده دارد. روان شناسی انسان گرا اهمیتی را که روانکاوی برای جنبه‌های ناهشیار زندگی روانی قائل است، مردود می شناسد. هر چند روان شناسی انسان گرا ممکن است، قبول داشته باشد که ما انگیزه ها و عادات ناهشیار داریم؛ ولی معتقد است که این انگیزه ها بر ما تسلط ندارند؛ ما می‌توانیم با اظهار وجود به عنوان موجودی هشیار، خود را از زنجیره ی اسارت مسائل روانی برهانیم(برنو،۱۳۷۰).

روان شناسان انسان گرا برعکس روانکاوان بر شخصیت سالم انسان تأکید دارند، در حالی که روانکاوان کل روان شناسی را تبدیل به روان شناسی مرضی و نابهنجاری کرده بودند. انسان گرایان حتی از مرزهای شخصیت سالم و بهنجار انسانی فراتر رفته اند و بر انسان ایده آل تأکید می‌کنند. از نظر شولتس روان شناسان کمال، سطح مطلوب کمال و رشد شخصیت را فراسوی بهنجاری می دانند و استدلال می‌کنند که تلاش برای حصول سطح پیشرفته کمال، برای تحقق بخشیدن یا از قوه به فعل رساندن تمامی استعدادهای بلقوه آدمی، ضروری است. صرفاً رهایی از بیماری عاطفی و نداشتن رفتار روان پریشانه، برای داشتن شخصیتی مطلوب و سالم کافی نیست(شولتز، ۱۳۷۷) و در ضمن تأکید رفتار گرایی بر جنبه‌های آموخته شده رفتار را نمی پذیرد(برنو، ۱۳۷۰).

انجمن روان شناسان انسان گرای امریکا این نهضت را چنین تعریف ‌کرده‌است :

روان شناسی انسان گرا شیوه ای است که همه ی روان شناسی و نه حیطه ی خاصی از آن را در بر می‌گیرد و بر اصولی همچون احترام به ارزش های فردی، عدم تعصب نسبت به روش های پذیرفته شده ی دیگر و علاقه مندی به کشف جنبه‌های جدید رفتار انسان تکیه دارد. این مکتب روان شناسی بیشتر متوجه موضوعاتی است که در نظام و نظریه های موجود جای کمی را اشغال ‌کرده‌است، مانند عشق، خلاقیت، مفهوم خود، خویشتن سازی، تعالی من، متعالی شدن، استقلال، احساس مسئولیت، داشتن تجارب خوب، دارا بودن تجارب اوج^[۱۳]( شی یر و کارور ، ۱۳۷۵).

این رویکرد صاحب نظرانی را که علاقه چندانی به نظریات رفتاری و روانی تحلیلگری نداشتند و متمایل به مطالعه ظرفیت های انسانی بودند گرد هم آورد(نلسون– جونز^[۱۴] ، ۲۰۰۳).

در واقع اگر بخواهیم در روان شناسی به دنبال الگویی برای انسان کامل باشیم، باید آن الگورا در نوشته های روان شناسان انسان گرا جستجو کنیم. این انسان گاه انسان با کنش کامل^[۱۵] (راجرز)، انسان از خود فرارونده^[۱۶](فرانکل) و انسان خودشکوفا^[۱۷](مزلو) نام گرفته شده است. این روان شناسان به جای تأکید بر ضعف های انسان بر نقاط قوت او تأکید می‌کنند.

آبراهام مازلو(۱۹۷۱-۱۹۶۸) بنیان‌گذار مکتب انسان‌گرایی و یکی از شاخص‌ترین و فصیح‌ترین مبلغان روان‌شناسی کمال، همچنین یکی از مهمترین نظریه‌پردازان نهضت توانایی‌های انسان می‌باشد. او کسی است که این دیدگاه را به عنوان نیروی سوم در روان‌شناسی آمریکا معرفی کرد. به عقیده او هر فرد، دارای گرایش ذاتی برای رسیدن به خودشکوفایی است که بالاترین سطح نیاز انسان است(به نقل از پروین،۱۹۹۳ ).

کارل راجرز(۱۹۸۷-۱۹۰۲) یکی دیگر از نظریه‌پردازان مکتب انسان‌گرایی است. راجرز در حرکت بالقوه انسان نفوذ داشت و کارهای او بخش اصلی جنبش بالنده برای انسانی کردن روان‌شناسی به شمار می‌رود. به عقیده او؛ همگی ما از یک گرایش فطری برای رشد و کمال برخورداریم. یعنی از نیاز به پرورش و گسترش تمامی توانایی‌ها و قابلیت‌هایمان بهره‌مندیم، اما فقط در صورتی این توانایی‌ها را پرورش خواهیم داد که خودمان را درست شناخته باشیم( به نقل از پروین ، ۱۹۹۳).

از دیدگاه روان شناسان انسان گرا، انسان اسیر محرک های بیرونی و عقده های پنهان به جای مانده از گذشته نیست. فلسفه‌ای است که به مقام و امیال و اهمیت انسان بیش از سایر چیزها معتقد است. روان‌شناسان انسان‌گرا معتقدند که رفتار انسان معنی‌دار است و معلول عده زیادی از عوامل فیزیکی، روانی، اجتماعی، فرهنگی و پیچیده است(پورافکاری، ۱۳۸۵).