الف- نظریه سرایت بطلان شرط به عقد

گفتار اول: روایات

روایت عبدلله بن عقبه ‌به این شرح که «سألت أبا الحسین موسی (ع) عن الرجل ابتاع طعامه او ابناع منه متاعا علی وثیعه هل یستقیم هذا؟ و کیف یستقیم ذلک وجه ذلک؟قل (ع) لاینطی» سوال کردم از حضرت موسی بن جعفر از مردی خرید شده از آن طعام و غذایی یا متاعی و شرط نموده اند که ضرر بر مشتری نباشد. آیا این شرط صحیح است؟ و اگر صحیح است وجه آن چیست؟ حضرت فرمود شایسته نیست و طرفداران این قول گفته اند مقصود حضرت از «لاینبغی» این است که مثال چنین معامله باطل است و اگر صحیح بود وجهی برای نهی وجود نداشت.

هر پاسخ به استدلال مذکور گفته شده است که ممکن است نهی از این معامله علی رغم صحت آن برای (حراره) باشد چرا که ایرادی ندارد معامله صحیح باشد، و اثری بر آن مترتب گردد ولی مکروه باشد و روایت مذکور دلالت بر افساد شرط ندارد چه رسد به افساد عقد. همچنین لازم به ذکر است که معتقدین به عدم فساد عقد در صورت فساد شرط نیز ‌به این روایت استناد نموده اند.

روایت علی بن حعفر از برادرش موسی بن جعفر(ع): سوال کردن آیا حلال است معامله ای که به موجب آن مردی فروخت لباس را به نیم درهم سپس خرید آن را به پنج درهم فرمودند: اگر آن را شرط ننموده باشد و به آن راضی باشد اشکالی ندارد.» در صورتی که بایع اول شرط نباید بر مشتری که آنچه را خریده به او بفروشد صحیح نمی باشد و اشکال وارده ناشی از شرط است پس عقد به علت فساد شرط فاسد می‌گردد^[۹۶].

مرحوم شیخ انصاری می فرمایند: آنچه از این روایت برمی آید فساد بیعی است که فروش مجدد آن به بایع شرط شده است در آن و هیچگونه اختلافی در این باره وجود ندارد حتی از دیدگاه ؟؟ به عدم فساد عقد یا فساد شرط در پاسخ باید گفت اگر از روایت استنباط نشود که علت فساد عقد فساد شرط است قول مذکور صحیح است و در غیر اینصورت این (فساد عقد) حکم عامی است که شامل هر شرط فاسدی می‌گردد ولی تردیدی نیست که تعلیق در قضیه شرطیه (در روایت مذکور) همان علیت فساد شرط برای فساد عقد است مگر اینکه بگوییم ظاهر این است که علت این شرط عقد خاص (شرط فروش مجدد) موجب فساد (عقد است) نه هر شرط فاسدی.

فساد شرط است برخی بر این عقیده اند که علت بطلان عقد فقط بطلان شرط نیست بلکه از این جهت است که شرط مذکور مستلزم محال یا به عبارت دیگر مستلزم دور می‌باشد اما این استدلال نیز قابل قبول به نظر نمی رسد.

در پاسخ به استدلال کسانی که معتقدند روایت دلالت بر فساد عقد در صورت فساد شرط دارد. گفته شده است که بیع اول صوری باشدف مشتری مالک نمی گردد پس خرید آن از طرف۶بایع اول باطل است زیرا «لابیع لا فی ملک» پس ارتباطی به موضوع فساد عقد بواسطه فساد شرط ندارد همچنین می‌تواند گفت اول به واجد اشکال بودن بیع دلالت بر فساد آن نمی نماید زیرا «بأس » در عبارت «لن کان بالخیار ان شاء لم یبیع و کنت بالخیار ان شئت لم تشتر فلا بأس» به معنی حرمت تکلیفی است حتی اگر از نظر وضعی فسادی بر آن مترتب نباشد» یعنی روایت دلالت بر فساد ندارد فقط حرمت تکلیفی را می‌گویند. نتیجه آنکه روایت مذکور نیز دلالت صریحی بر فساد عقد در صورت فساد شرط ندارد^[۹۷].

گفتار دوم: فساد شرط موجب جهل به عوضین

هامنطور که می‌دانیم فساد شرط موجب بی اعتباری آن گردیده و در نتیجه عمل نمودن ‌به این شرط نه تنها واجب نمی باشد بلکه وقتی مستلزم حرامی باشد (مثل شرط نامشروع) جایز نیست و مشهور بر این عقیده اند که بخشی از ثمن به ارائه شرط می‌باشد «لشرط قسط من الثمن» و در نتیجه پس از سقوط شرط عوض متمن مجهول می شود زیرا نمی دانیم که چقدر از ثمن در مقابل شرط بوده است و وقتی عوض مثمن مجهول می‌گردد معامله باطل می شود چرا که معلوم بودن عوض شرط صحت عقد است. پس یا جهل به عوض بیع غرری و باطل می‌گردد^[۹۸].

ممکن است گفته شود که شاید فساد بیع دوم از جهت عدم رضا و عدم طیب نفس به علت التزام در خارج از عقد باشد ولیکن این استدلال بسیار ضعیف است زرا در تمامی شروط اختیار مشروط علیه به نسبت آنچه شرط شده است سلب می‌گردد خواه شرط ضمن عقد باشد یا خارج از آن به نظر می‌رسد که روایت مذکور دلالتی بر بطلان عقد در صورت فساد شرط ندارد بلکه ناظر بر این شرط خاص یعنی فروش مجدد بیع به بایع می‌باشد.

روایت حسین بن منظر از أبی عبدالله (ع) در بیع «المینه» یعنی بیع مالی به صورت نسیه به قیمتی بیشتر از بیع نقدی سپس می خرد آن را از او نقداً به قیمتی کمتر از آنچه فروخته که می‌گوید: گفتم به ابی عبدالله (ع) مردی نزد من می‌آید و المینه مطالبه می‌کند، پس می خرم برای او کالایی را به صورت بیع مراجعه (بیع که رأس المال و سود به تفکیک مشخص است) پس آن را می فروشم به او سپس آن را در همان مکان از او می خرم حکم آن چیست؟ «گفت: هنگامی که اختیار داشته باشد اگر خواست بفروشد و اگر خواست نفروشد اشکالی ندارد»گفتم که دیگران گمان می‌کنند که این باطل است و می‌گویند اگر بعداً آن را آورد صلح کن. فرمودند: «همانا این تقدیم و تأخیر می‌باشد و اشکالی ندارد.»

اما جهت استناد ‌به این روایت برای تبیین اینکه شرط فاسد مفسد می‌باشد چنین است که مفهوم قضیه شرطیه آن است که اگر خیار وجود نداشته باشد و ملزم به آن باشد که بفروشد به بایع معامله واجد اشکال می‌باشد و منشأ فساد شرط نمودن بر مشتری است که بعد از خرید به بایع بفروشد.

لازم به ذکر است که آنچه در حدیث ذکر شده ‌به این صورت است که یک شخصی مالی را به مراجعه با سائل (سین بن متفر) می فروشد و سائل نیز آن را به شخص دیگر می فروشد. ‌به این شرط که مجدداً آن را به بایع بفروشد و این بیع دوم باطل است و مفهوم قضیه شرطیه که در واقع بایع بر مشتری شرطی می‌کند که بعداً به او بفروشد آن است که سبب فساد (عقد)

گفتار سوم: قرارداد ترکیبی از عقد و شرط

شرطی که در ضمن عقد واقع می شود جزئی از عقد و قرارداد مرکب از عقد اصلی و شرط است از طرف دیگر لفظ را بایستی بر مداولش حمل کرد و مداول را مقصود طرفین دانست. ترکیب عقد و شرط در مجموعه تراضی طرفین ظهور در این دارد که طرفین قصد انشای اثر ناشی از عقد را مقید به التزام به مفاد شرط کرده‌اند پس التزام به شرط جزئی از اثر مقصود از انشای متقاعدین در این ترکیب است و رضای مشروط له به مفاد این مجموعه منوط به التزام مشروط علیه به مفاد شرط است حال اگر فساد شرط که جزئی از اثر مقصود است ظاهر شود اثر مورد نظر طرفین کاملاً فاسد خواهد شد به عبارت دیگر وقتی رفاه به شرط لازم و واجب نباشد و حتی به علت فساد و حرمت جائز نباشد نسبت به عقد نیز رضایت وجود ندارد و معلوم است که معاوضه بدون رضا اثری ندارد.^[۹۹]

در پاسخ به استدلال دوم گفته شده است:

اولاً: برخلاف ادعای قرار گرفتن بخشی از ثمن در مقابل شرط، مبادله و معاوضه میان تن و متمن واقع می شود بدون اینکه بر شرط و مبیع تقسیط گردد و در معاملات این یک امر وجدانی و درونی از نظر عرف و عقلا می‌باشد و چه بسا که فروشندگان اوصاف مذکور را به صورت شرط برای جلب مشتری و رغبت ذکر می‌کنند ولیکن مبادله میان ثمن و متمن است. البته باید اذعان نمود که اجزاء مبیع در مقابل ثمن قرار می‌گیرد بویژه هنگامی که از حیث قیمت متساوی الاجزاء باشد ولیکن شرط و وصف اینگونه نیستند و فقط موجب ازدیاد قیمت خود عوض می‌شوند.