در واقع آنچه به نظر می‌رسد این است که در حقوق آمریکا دو مفهوم با هم آمیخته شده است: مفهوم سند لازم الاجرا با مفهوم قابل اجرا بودن سند. به عبارت دیگر در قانون آمریکا، بحث لازم الاجرا بودن اسناد رسمی به معنای اجرای آن ها بدون نیاز به مراجعه به دادگاه ها، تا حدود زیادی مورد پذیرش قرار نگرفته است و آنچه بیشتر مورد بحث است، مسئله قابل اجرا بودن اسناد و امکان اجرای آن ها است.[۶۲]
دلیل این مسئله نیز بنیادی است و ریشه در تفاوت عمیق میان نظام حقوقی مبتنی بر قانون و نظام حقوقی مبتنی بر رویه قضایی در برخورد با مسئله ثبت و تنظیم اسناد به وسیله سردفتران و وضعیت حرفه ای سردفتران دارد. بنابرین برخلاف کشورهای پیرو نظام حقوقی مبتنی بر قانون نوشته، که در آن ها اسناد رسمی ای که توسط سردفتر تنظیم شوند دارای قدرت اجرایی می‌باشند و مانند احکام دادگاه ها، لازم الاجرا هستند؛ در کشورهای پیرو نظام حقوقی مبتنی بر رویه قضایی که بنا بر نظر تعداد زیادی از حقوق دانان بر پایه ادله شفاهی بنا شده اند[۶۳]، این اسناد فقط به عنوان دلیل در مقابل قرائن[۶۴] می‌باشند.[۶۵]
۲-۱-۳-۱-۲ دلیل رسمیت
ورای اسناد قضایی، جایی که علی رغم کفایت تنظیم عادی اسناد، طرفین خود به خود تصمیم می‌گیرند سند را مجهز به شکل رسمی نمایند، دو انگیزه وجود دارد که در آن شرایط، حقوق و قانون رجوع به تنظیم سند محضری را اجتناب‌ناپذیر می‌سازد.
الف – رسمیت، موسوم به «Ad validitatem» و اسناد رسمی تشریفاتی
سند رسمی تشریفاتی نوعی سند است که اهمیت اجتماعی آن، برای تأمین رعایت نظم عمومی یا حمایت طرفین، به نحو کافی، نتیجه‌بخش تلقی شده است و قبل از هرچیز، شکل رسمی را ایجاب می‌کند و به سختی می‌توان آن را باطل اعلام نمود.بنابرین، علاوه بر فرضیه‌هایی که قبلاً اشاره کردیم، حضور یک سردفتر دوم یا دو تا شاهد را ایجاب می‌کند. به عنوان مثال به اسناد قراردادهای فروش ساختمان‌های در حال ساخت[۶۶] و یا به اسنادی اشاره می‌کنیم که رضایت و قبول طرفین معامله در انعقاد عقد، با بالابردن دست[۶۷] اعلام می‌شود. به علاوه، بند ۳ ماده ۱۰ قانون وانتوز (ventose) قانون تشریفاتی بودن را اضافه می‌کند. طبق مفاد و مندرجات این ماده، برخی اسناد مثل عقدنامه ازدواج[۶۸] یا اسناد هبه، برای افراد زنده، بین زوجین، یا در صورت هبه ـ تقسیم[۶۹]، نمی‌توانند توسط دفتریار حتی مسلط و ماهر تنظیم و ایجاد گردند و لذا سند باید توسط شخص سردفتر تنظیم گردیده و تشریفات آن انجام پذیرد.
ب : رسمیت با هدف مؤثر بودن
مقوله دوم سند رسمی، شکل «رسمی بودن» را تحمیل می‌کند، تنها با این دغدغه که مؤثر بودن مقرراتی را که دربردارد، صرف‌نظر از اعتبار ذاتی سند، تأمین و تضمین نماید.
الزامات آگهی ملکی، اولین عنصر اساسی سندیت هستند، زیرا این شکل (رسمیت سند) را تنها برای تضمین اعتبار عنوان (خریدار، فروشنده یا مالک) طرفین معامله مقرر نمی‌دارد، بلکه رسمیت سند برای این است که سند را در مقابل اشخاص ثالث تضمین کند[۷۰] و سند قابلیت این را داشته باشد که بتواند در مقابل اشخاص ثالث ارائه شود. برای توضیح بیشتر به فروش ساختمان‌ها، احراز مالکیت محضری پس از فوت و یا اجاره‌نامه‌های ساختمان‌ها برای مدت بیش از ۱۲ سال [۷۱] اشاره می‌کنیم. اما مرور زمان و مقررات قانونی نیز می‌تواند شکل رسمی را به منظور مؤثر کردن عنوان ایجاد شده، تحمیل کنند، در این مورد می توان به عنوان مثال به انتقال دین[۷۲] یا نمایندگی قراردادی[۷۳] اشاره نمود.
۲-۱-۳-۱-۳ موارد الزامی بودن ثبت اسناد
بموجب ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد و املاک « ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل : ۱ – کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا در دفتر ملاک ثبت شده باشد. ۲ – کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده است» و به طور مشروط ماده ۴۷ قانون ثبت مقرر می‌دارد : « در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی وجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است : ۱ – کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در فتر املاک ثبت نشده . ۲ – صلحنامه و هبه نامه و شرکت نامه».
ضمانت اجرای مواد بالا نیز ماده ۴۸ همان قانون است که بر اساس آن «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».
هرچند مطابق ماده ۴۶ ق.ث اصل بر اختیاری بودن ثبت اسناد است، مگر در موارد خاص. اما با این حال مواردی وجود دارد که قانون گذار صراحتا به عدم لزوم ثبت آن ها اشاره نموده و عادی بودن این اسناد را مورد قبول قرار داده که موارد آن بدین شرح است:
-
- وصیت نامه[۷۴]
-
- تقسیم نامه
-
- اجاره نامه اماکن استیجاری مسکونی، اداری و تجاری[۷۵]
-
- سند راجع به تعهد به انجام معامله مال غیر منقول
-
- اسناد عادی راجع به معاملات موال غیر منقول، تنظیمی تا تاریخ ۱/۱/۱۳۷۰[۷۶]
- اسناد عادی معاملات، تنظیمی تا قبل از قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری
در حقوق فرانسه در تعریف نهاد سردفتری تصریح شده است که نهاد مذکور برای تنظیم اسنادی که اشخاص ملزم هستند و یا مختارند که به آن ها رسمیت دهند، تأسيس شده است. بنابرین برای برخی از اسناد، رسمیت اختیاری است و بعضی اسناد هم الزاماً باید به صورت رسمی تنظیم شوند[۷۷].
۲-۱-۳-۲ سند عادی
قانون مدنی پس از تعریف سند در ماده ۱۲۸۴ ق.م. و بیان این که «شهادت‌نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت». در ماده ۱۲۸۵ همان قانون سند را بر نوع رسمی و عادی تقسیم کرده و در ماده ۱۲۸۷ قانون مذکور در تعریف سند رسمی می‌گوید: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آن ها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». مفهوم مخالف ماده این است که اسنادی که به وسیله ماموررسمی در حدود صلاحیت آن ها و طبق مقررات قانونی تنظیم نشده باشند، سند عادی محسوب می‌شوند. لذا می توان اسناد مذکور در ذیل را سند عادی نامید:
-
- اسنادی که به وسیله افراد بدون دخالت مامورین رسمی تنظیم می‌شوند، مانند دفاتر تجاری، نامه های خصوصی، قراردادهایی که به وسیله اشخاص جهت انجام معاملات تنظیم می‌شوند، چک و ..
-
- اسنادی که به وسیله ی مامورین رسمی خارج از صلاحیت آن ها تنظیم شود، مانند سند معامله غیرمنقول که به وسیله ی مقامات نیروی انتظامی تنظیم گردد و یا سند ازدواج و طلاق که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت برسد، در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است.
