این دلیل نیز وافی به مقصود نیست زیرا اولا؛ مصادره به مطلوب است یعنی، اگر امر به معروف و نهی از منکر به طور مطلق واجب بود پس نیازی به طرح دعوا نبود و باید قاضی یا هر کسی که علم به ناحق بودن کسی دارد، بتواند رأساً برای باز گردان حق به صاحبش اقدام کند . جلوی منکر را بگیرد و لو صاحب حق مطالبه نکند در حالی که چنین نیست. بنابرین از عنوان نهی از منکر نمی توان، عمل به علم را مطلقاً اثبات کرد.
آنچه مسلم است این است که قاضی نباید بر خلاف علمش حکم کند. اما این که موظف است بر طبق علم، عمل کند، از این دلیل به دست نمی آید. ثانیاًً، هیچ ملازمه ای بین نهی از منکر با عمل به علم نیست بلکه قضا برای خود شرایطی دارد که باید مراعات شود. به بیان دیگر، این دلیل بویژه نهی از منکر، یک وظیفه عمومی را برای مؤمنان مشخص می‌کند و به امر قضا کاری ندارد. ثالثاً وجوب امر به معروف و نهی از منکر مشروط به عدم ضرر است در حالی که قضاوت با علم شخصی قاضی، موجب ضرر به دستگاه قضایی و حیثیت قاضی می شود و اعتبار آن ها را از بین می‌برد و این ضرر به مراتب بیشتر از این است که ذی حق به دیگری مراجعه کند و نتواند حقش را به اثبات برساند یا این که یکی ار حدود اجرا نشود. قضاوت و مجازات، بویژه در حقوق الله، با توجه به این که بزهکار به توبه و عدم اقرار توصیه شده، اصل نیست و شارع، خواستار این نیست که بزهکار در هر صورت به مجازات برسد. پس نمی توان به این اطلاقات و عمومات، برای اثبات حجیت علم قاضی تمسک کرد.
-
-
- روایات:
-
در روایات بسیاری دستور داده شده است که باید قضاوت به حق و با علم به آن« صورت گیرد. از جمله از امام صادق (ع) روایت شده که: « القضا اربعه … و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه»: قضاوت چهار دسته اند… ( تنها قاضی بر حق ) کسی است که به حق قضاوت می‌کند و به آن علم دارد پس او در بهشت است(حرعاملی،وسایل الشیعه،ج۱۸ص۱۱)
ظاهر این روایت این است که قضاوت باید از روی علم صورت پذیرد و اگر کسی بخواهد این حدیث را بر قضاوت به مقتضای بینه حمل کند، دلیلی بر آن ندارد.
۲-۱-۲-۱ روایت دیگر، صحیحه سلیمان بن خالد از امام صادق (ع) است که فرمود: در کتاب علی (ع) چنین آمده است که پیامبری از پیامبران به خدا شکوه کرد که: خدایا چگونه قضاوت کنم در چیزی که آن را ندیده و مشاهده نکرده ام؟ از جانب خداوند به او خطاب شد: بین آنان به کتابم حکم کن و ایشان را به نام من بخوان و آنان را به نام من قسم ده سپس فرمود: این برای کسی است که بینه ندارد(همان، ۱۶۷). از این روایت و امثال آن چنین فهمیده می شود که مرتبه بینه و قسم، پس از علم است. زیرا اساساً اشکال پیامبر مذکور در حدیث یاد شده، در مواردی بود که ببیننده و شاهد وجود نداشته است اما در مواردی که قاضی خود شاهد و ناظر – به علم حسی – بوده، مفروغ است و می‌تواند بر اساس آن حکم کند.
بنابر بسیاری از روایات که درباره قضاوت علی (ع) نقل شده است، سعی ایشان بر آن بود تا با وسایل مختلف امر واقع را کشف و از آن اطمینان حاصل کند. این کار مخصوص آن حضرت هم نبود وگرنه ایشان، شریح قاضی را به این سبب که تحقق نمی کرد، توبیخ نمی نمود(موسوی اردبیلی،سیدعبدالکریم،فقه القضا،ج۱ ص۲۹۶)
۲-۱-۲-۲ روایت دیگر، از حسین بن خالد از امام صاق(ع) است که فرمود: بر امام واجب است هر گاه دید مردی زنا می‌کند یا شراب می نوشد، حد را بر او جاری کند و با دیدن او، احتیاجی به بینه نیست زیرا او امین خدا در میان خلقش می‌باشد (حرعاملی،وسایل الشیعه،ج ۱۸ص۳۴۴). ااین روایت به وضوح بر حق الله و اجرای حدود دلالت دارد. اگر کسی بگوید این امر صرفاً مربوط به امام معصوم است و علماً و قضاوت چنین اجازه ای ندارند، خواهیم گفت: علماً نیز طبق روایات، امنا الله (کلینی،ابی جعفر مخمد بن یعقوب، )و امنا الرسل هستند. افزون بر اینکه، هر حاکم عادلی امام مسلمین زیرا امام عدل اعم از معصوم است.
در پاسخ این روایات باید گفت که: اولاً؛ این روایات به جز روایت حسین بن خالد، با توجه به قرائن و شواهد موجود در کلام، در مورد حق الناس و اختلاف بین مردم است.
پس به طور مطلق برای کسانی که علم قاضی را در حق الله و حق الناس حجت می‌دانستند، سودمند نیست. ثانیاًً؛ بر لزوم تحقیقات در مورد پرونده و علم و اطمینانی که باید برای صدور حکم داشته باشد، دلالت می‌کند. به عبارتی، بر علم موضوعی او – آن هم از طرق شرعی – دلالت دارد که در این صورت به درد مدعی نمی خورد، بلکه به لزوم وجود بینه و براهین در حکم دلالت می‌کند. علاوه بر این بنابر روایات بسیاری خود معصومان در حق الله (حدود)، سعی در پنهان داشتن خطاهای مرتکبان داشته و حتی گاه از اقرار منع هم می کرده‌اند. شاید منشأ اختلافی که بین برخی از ففقها در مورد حق الناس و حق الله پیش آمده است نیز، به داشته های متفاوت از این دست روایات بوده است.
اما در مورد روایت حسین بن خالد – اولاً در سند این روایت، حسین خالد، محمد بن احمد المحمودی و پدرش وجود دارند که در کتب رجالی توثیق نشده اند، البته عباراتی در رجال کشی دال بر مدح محمد و احمد محمودی وجود دارد. نثلاً در توفیع امام عسگری (ع) در مورد محمودی چنین آمده است: « واراه علی المحمودی فما احمدنا له لطاعته» در مورد پدرش نیز از امام هادی (ع) چنین نقل شده است: « قد مضی ابوک رضی الله عنه و عنک و هو عندنا علی حاله محموده و لن تبعد و لن عن تلک الحاله»؛ بنابرین، روایت حسنه است.
ثانیاًً در مورد دلالت حدیث این اشکالات وجود دارد که:
- مطابق با مدعی نیست، زیرا از این روایت حداکثر حجیت علم قاضی در حق الله ثابت می شود. به همین سبب برخی با توجه به این روایت، بین حق الله و حق الناس تفصیل قائل شده اند – درست نقطه مقابل تفصیلی که از روایات پیش استفاده می شد – به این در صورت که در حق الله می توان بر اساس علم عمل کرد اما در حق الناس نمی توان؛ چون اصل اولی عدم نفوذ علم در باب قضاست که با این روایت، تنها در مورد حق الله، استثنا زده می شود و در مورد حق الناس نیز باید ذی حق مطالبه کند وگرنه خود قاضی نمی تواند رأسا اقدام کند. تفکیک با صراحت در همین روایت صورت گرفته – چنان که در ادامه، حضرت در مورد سرقت فرموده است: « و هرگاه دید کسی دزدی می‌کند بر امام واجب است که او را باز دارد و منع کند و.نه بگذارد و او را وا گذارد»، راوی می پرسد: چرا چنین کند؟ ( و حد را در مورد او اجرا نکند) حضرت فرمود: زیرا هرگاه حق از آن خدا باشد پس بر امام واجب است آن را اقامه کند و هرگاه که مربوط به مردم باشد پس از آن آنان است – ( باید مردم مطالبه کنند).
همان طور که ملاحضه شد این روایت مغایر است با ا طلاق وآنچه در ماده ۱۹۹ق.م.ا آمده مبنی بر این که با علم قاضی، سرقتی که موجب حد است به اثبات می‌رسد و قاضی مستقلاً می‌تواند به اجرای حد اقدام نماید.
البته این نکته قابل ذکر است که حد سرقت پیش از طرح در دادگاه از حقوق الناس است و قاضی نمی تواند قبل از مطالبه ذی حق به آن اقدام کند؛ اما پس از آن که از سوی ذی حق مطالبه شد و نزد قاضی به اثبات رسید، از حقوق الله محسوب می شود و. روایاتی هم در این باره رسیده است(حرعاملی،وسایل الشیعه،ج۱۸ص۳۲۹).
