در مقابل، بعضی دیگر معتقدند که در خصوص در خطر بودن جان، درخواست و عدم درخواست غیر تاثیری در مسولیت او در برابر نجات دهنده ندارد، و نجات یافته باید جبران خسارت کند، مگر آن که نجات دهنده قصد تبرع داشته باشد. ولی در مورد در خطر بودن مال باید شرایط ماده ۳۰۶ ق م موجود باشد[۹۲]۲
در این مورد فرض کنید شخص در جنگلی با یک شیر روبرو می شود در همین حال شخص دیگری که در حال گذر از آنجا بوده است، وضعیت را دیده و می فهمد که شخص مذبور نیاز به کمک دارد والا شیر او را به هلاکت می رساند از قضا شخص مضطر در این مثال می دانسته که با بهره گرفتن از آتش می‌تواند شیر را از او دور کند در همین حین شخص محتاج کمک بسیار آرام است و حتی نفس به آرامی می کشد چه اینکه بخواهد فریاد بزند و کمک بخواهد چرا که می‌داند با کمی تحریک کردن شیر جان خویش را از دست خواهد داد لذا شخص مضطر با روشن کردن آتش و پرتاب کردن آن به سوی شیر او را دور می‌کند اما در همین حال و در همین جریان به او جراحاتی وارد می شود. اما بالاخره شیر می گریزد حال در اینجا منتفع جان به در برده است و هیچ استمدادی نیز از هیچ کس طلب نکرده است و شخص مضطر نیز وظیفه انسانی خویش را انجام داده است و در این راه مرتکب خساراتی شده است حال با این فرض که شخص منتفع درخواستی از مضطر یا شخص دیگر نداشته آیا می‌تواند از جبران خسارت وارده بر مضطر شانه خالی کند؟
مسلماً پاسخ منفی خواهد بود اگرچه به موجب برخی قوانین موضوعه از قبیل ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی اضطرار رافع مسئولیت مدنی نیست، لکن با توجه به انواع مختلف اضطرار و استدلال های مخالفان و موافقان، به نظر می‌رسد که نمی توان به طور کلی اضطرار را رافع مسئولیت مدنی دانست. چگونه می توان شخص را مجاز و بلکه مکلف به جلوگیری از خطر جدی و مهم و چه بسا عمومی کرد، واشخاص را ترغیب به احسان و نیکوکاری نمود و در عین حال آن ها را مسئول جبران خسارات احتمالی دانست؟ آیا چنین امری نقض غرض نیست؟
مسلماً جبران خسارت مضطر از سوی منتفع اجر احسان و نیکوکاری شخص مضطر را کم نخواهد کرد و محققا وی پاداش اخروی نیز خواهد داشت چراکه شاعر می‌گوید :
تو نیکی می کن و در دجله انداز که ایزد در بیابانت دهد باز[۹۳]۱
بنابرین، ناگزیر عدم مسولیت مدنی مضطر را در پاره ای از موارد که اقدام او مصداق استفاده متعارف از حق و یا دست کم انجام تعهد و تکلیف عام انسانی مانند احسان به دیگری و جلوگیری از خطر جدی و عام است, باید پذیرفت, چراکه به قول دکتر احمد دیلمی، مضطر دارای حسن نیت است، و بدیهی است که ملاک عدم مسولیت او در هر قلمرویی که پذیرفته شود، جز حسن نیت او نیست که مانع مسئول قلمداد شدن وی گشته است [۹۴]۲
در اضرار به خود برای دفع ضرر از غیر باید در دو حالت درخواست و عدم درخواست غیر تفکیک قایل شد:
بند اول- اقدام اضطراری با درخواست غیر
در اقدام اضطراری به درخواست و تقاضای غیر برخی گفته اند، اگر اقدام کننده بر اساس تقاضا و درخواست غیر، وارد عمل شده باشد باید گفت این عمل در واقع مبتنی بر یک رابطه حقوقی است که قبلا برقرار شده است، رابطه ای که در آن توافق و تراضی طرفین (درخواست یک طرف و قبول طرف دیگر) وجود دارد که البته عنوان عقد کامل را ندارد، بلکه نوعی رابطه حقوقی است که حقوق دانان از آن به عنوان «شبه عقد» نام برده اندو آن را در مبحث مربوط به استیفا مطرح ساخته اند. [۹۵]۳
وجود این رابطه حقوقی، موجب می‌گردد که عمل اضطراری مذبور در شمول حکم مندرج در ماده ۳۳۶ قانون مدنی قرار گیرد که مقرر می‌دارد:
« هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل، اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا محیای آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است» [۹۶]۴
مطابق با ماده مذکور، شخص که از عمل دیگری منتفع گشته است، ضامن اجرت المثل آن عمل است. در اینجا ذکر یک مثال ضروری می‌باشد و آن اینکه فرض کنید در یکی از بازارهای قدیمی شهر تهران شخصی با خودروی خویش مشغول خرید است در همین حین زمین بازار فرو می ریزد و خودرو شخص مذبور مشرف به سقوط به چاله عمیقی که براثر تو رفتگی در زمین ایجاد شده می شود در همین حین یکی از افرادی که در بازار همواره مشغول کار و ارائه خدمات به همگان می‌باشد و از قضا گاری نو و تازه ای خریداری نموده به سوی اتومبیل شخص مذبور هول می‌دهد تا از حرکت آن به سوی گودال و در نتیجه تلف آن جلوگیری کند اما با این عمل اضطراری وی چرخهای گاری شکسته و از حیز انتفاع خارج می‌گردد .
در این مثال شخص کارگر عملا آماده دریافت اجرت در مقابل خدمات مختلف و غیر یکسانش به افراد طبق ماده ۳۳۶ قانون مدنی می‌باشد و از طرفی با این عمل اضطراری وی خسارتی به او وارد شده است که با توجه به مطالب گفته شده و خود ماده ۳۳۶ هم اجرت عمل و هم خسارت گاری وی را شخص منتفع باید پرداخت کند.
در این مورد با توجه به فلسفه اقدام اضطراری و با عنایت به مفهوم اضطرار که دفع ضرر بزرگتر با قبول ضرر کوچکتر است قاعدتا نمی توان اجرت المثلی، بیش از منفعتی که حاصل شده است مطالبه کرد، در غیر این صورت، اقدام کننده عملا زیان بیشتری را متوجه شخص مقابل کرده‌است، مگر در صورتی که خسارت و هزینه های ناشی از اقدام اضطراری مشخصا با درخواست و تقاضای طرف مقابل صورت گرفته باشد. مانند اینکه برای جلوگیری از تلف یک مال، مالک آن تقاضای کمک کند و به سبب ارزش معنوی یا تعلق خاطری که نسبت به آن دارد، اجازه دهد که هزینه هایی بیش از ارزش مالی آن، صرف نجات آن شود.
بنابرین جز در مورد استثنایی مانند مثال فوق، میان خسارات و هزینه های حاصل از اقدام اضطراری، همواره باید تناسب متعارفی برقرار باشد به نحوی که هزینه ها و خسارات وارده همواره کمتر از منافع و فواید حاصل از اقدام اضطراری باشد. این ضابطه، در تمام فروض مربوط به اضطرار موضوعیت دارد. زیرا اقتضای مفهوم و حقیقت اضطرار است. [۹۷]۱
در پاسخ و تبیین نظر فوق باید گفت در وهله اول اینکه شخصی از شخصی دیگر درخواست کمکی می‌کند که این کمک وی هزینه ای بیشتر از عدم کمک او دارد که این امری بدیهی و مشخصا در چارچوب درخواست افراد می‌تواند قرار بگیرد. اما در وهله دوم اینکه هزینه اقدام اضطراری نباید بیش از انتفاع آن باشد، یعنی اینکه شخص با عمل اضطراری هزینه ای به مراتب بالاتر از عدم انجام آن عمل به دست منتفع (و در واقع به دست متضرر) گذاشته است. این اقدام در واقع اصلا در حیطه اقدام و عمل اضطراری نمیگنجد. فلسفه اضطرار و تعریف اضطرار که قبلا بیان شده است در واقع ورود ضرر خفیف و جلوگیری از ضرر شدید است حال جایی که با انجام عملی (به اصطلاح اضطرراری) ضرری بیشتر از عدم انجام آن به شخص منتفع (در اینجا متضرر) حادث شده است آیا این عمل، عمل اضطراری است و آن شخص مضطر؟
با توجه به مطالب فوق فقط در جایی که اقدام مضطر برای حفظ و نجات جان طرف باشد , هزینه بالا و زیاد برای نجات وی قابل توجیه است.
