دیگر علما اهل تسنن ازجمله فهیم خان ، احمد محیالدین حسن، ایراد مشابه را وارد دانستهاند. آنچه در ظاهر مشخص است معاملات مذکور از نوع کالی به کالی میباشد و ازآنجاکه کالی به کالی میباشد و ازآنجاکه کالی به کالی یک اقسام بیع است به بررسی اقسام بیع میپردازیم.[۱۱۷]
۱- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن
بیع عقدی است که به وسیله آن یکی از طرفین که بایع نامیده میشود بهقصد بیع، مالی را تملیک مینمایند . با توجه به زمان تسلیم ثمن بیع به چهار قسم بیع نقد ، سلف ، نسیه و کالی به کالی تقسیم میگردد که با توجه به تعریفی که از این چهار قسم در کتب فقهی و حقوق آمده است از پرداختن به آن ها خودداری کرده و وارد بحث اصلی میشویم.
۲- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی
بیع کالی به کالی که مورد نهی صریح پیامبر اکرم (ص) میباشد عبارت است از:
بیعی که ثمن و مثمن کلی فی اللنصه باشد و برای تسلیم بیع و ثمن موعدی مقررشده باشد در این نوع بیع در زمان عقد قرارداد هیچچیز ردوبدل نمیشود و هیچ گونه ضمانت اجرایی وجود ندارد و به تعبیری عقد روی هوا بستهشده است و چون تعهدی ایجاد نمیکند در زمره وفا به عهد و قرارداد نیز قرار نمیگیرد، شیخ طوسی در کتاب الامالی ذکر میکند پیامبر (ص) فرمودهاند «ان نبی (ص) نهی عن البیع مالم یضمن»[۱۱۸] یعنی همانا نبی (ص) بیعی که هیچ ضمانتی در اجرای آن وجود ندارد را نهی کردهاست.
در بیع کالی به کالی هیچ شرطی ضمن عقد ذکر نمیشود و لازم نیست ، جنس ، وصف ، مقدار و زمان تسلیم مبیع معلوم باشد و به دلیل عدم وجود مشخصات و ویژگیهای این بیع میتوان آن را در زمره بیع غرری نیز برشمرد . اما قراردادهای آتی عبارت است از تعهدات انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص و جهت ضمانت اجرای معامله باید طرفین سپردهای برای ضمانت اجرای معامله در مدتزمان قرارداد تا زمان سررسید قرار دهند و در طول زمان با تغییرات قیمت کالای مشخص (نفت با ویژگیهای مشخص ) باید سطح سپرده لازم مهیا گردد و عملیات تعدیل سپرده هرروز صورت گیرد . با توجه به ویژگیهای بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی جدول زیر به منظور مطابقت یا عدم مطابقت آن ها تهیهشده است[۱۱۹].
مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی
شرح
ثمن
مثمن
ضمانت اجرایی
ضامن اجرا
ویژگی مثمن(نفت)
زمان تحویل
تحویل فیزیکی نفت
نوع بازار
بیع کالی به کالی
قرارداد معاملات آتی
مؤجل
مؤجل
مؤجل
مؤجل
ندارد
سپرده حسن اجرای قرارداد
ندارد
بورس نفت
تقریبی
کاملاً مشخص
تقریبی
کاملاً مشخص
احتمالی
کم
سنتی و دوطرفه
پیشرفته و عام
مطابقت
کامل
کامل
ندارد
ندارد
متوسط
متوسط
کم
بسیار کم
نتایج به دستآمده از جدول فوق نشاندهنده تفاوت اساسی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی است به این معنا که ویژگیها و مکانیسم معاملات در این دو متفاوت است به تعبیری دیگر نمیتوان قرارداد آتی را بیع کالی به کالی دانست . با توجه به ملاکهای مطرحشده در خصوص بیع کالی به کالی و عدم صدق آن ها در قرارداد آتی ، لذا این قرارداد مجاز است .
از طرفی در صورت مشابهت قرارداد آتی با بیع کالی به کالی میتوان برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی آن را در قالب عقد بینام مطرح کرد. عقد بینام یا غیرمعهود عقدی است که در فقه به آن عقد مستقل نیز میگویند و عبارت است از قراردادی که در زمان شارع متعارف نبوده و بعدها پدید آمده است[۱۲۰]
عقد بینام نوعی تراضی و مصداقی از عقد صلح است که احکام اختصاصی عقودی را که بهجای آن ها قرارگرفته نخواهد داشت. تقریباً میان فقهای امامیه اتفاقنظر است که صلح یک عقد مستقل محسوب میشود و شرایط اختصاصی عقود دیگر را ندارد، هرچند جای آن ها بنشیند[۱۲۱].
حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله مسئله ۱۵ میفرمایند:«معامله دین به دین که در قالب عقد بیع منهی میباشد در چهارچوب و قالب عقد صلح شرعی و صحیح است».
از عقد دیگری که برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی میتوان مطرح نمود جعاله است. حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله در باب عقود میفرمایند:
«جعاله ملتزم شدن به عوض معلوم بر انجام عملی مشخص است». قانون مدنی نیز در ماده ۵۶۱ میگوید:«جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین»
در بازار معاملات آتی نفت طرف قرارداد همواره بورسی میباشد که میتواند جاعل باشد و طرف دیگر میتواند افراد حقیقی و حقوقی باشند و جعاله به منظور ایجاد نقدینگی و بازار ثانویه باید جعاله عام باشد.علمای شیعه معتقدند ایجاب قراردادهای مالی میتواند بهطرف عموم باشد، چنانکه فروش مالی به قیمت معین پیشنهاد شود بیآنکه خریدار معینی موردنظر مالک قرار گیرد[۱۲۲].
در بورس معاملات آتی نفت عقد آن به صورت جعاله عام است. موضوع مورد معامله کاملاً مشخص و استاندارد است و فقط قیمت معامله در مرور زمانبر اثر عوامل بنیادین متغیر بوده ولی طرفین علم اجمالی به قیمت مورد معامله دارند.به عبارت دیگر عمل که عبارت است از قیمت کالا ، متغیر است که در این مورد نیز حداقل علم اجمالی وجود دارد . فلذا قرارداد آتی در بورس معاملات آتی نفت به عنوان قرارداد جعاله به صورت زیر تعریف میشود:
«قرارداد آتی عبارت است از اسنادی که بهموجب آن طرفین قرارداد توافق مینمایند که یک طرف به عنوان جاعل مقرر میدارد ، در صورتیکه در تاریخ و زمان معینشده طرف مقابل متاع مشخصشده در قرارداد را جهت فروش به جاعل ارائه نماید ، جاعل آن را به ثمن مشخصشده در قرارداد خریداری نماید.عامل نیز عمل خواسته شده یعنی عرضه متاع موردنظر جهت خرید را انجام میدهد و جعل عبارت است از همان حقی که جاعل به عامل میدهد و خود را ملزم به خرید متاع ارائه شده مینمایند.»[۱۲۳]
ب: بررسی شبهه فقهی عملیات بورسبازی
بورسبازی از نظر لغوی به معنای «تأمل، تصور ، حدس و گمان ، پیشبینی ، قمار و سفتهبازی » آمده است[۱۲۴].
۱-مفاهیم بورسبازی
بورسبازی به خطر انداختن کالا یا سرمایه در مواجهه با یک عدم اطمینان است که تصمیمگیری در آن شرایط ، حدسی است. پس واضح است که درجهای از بورسبازی در تمامی تصمیمات انسانی وارد میشود. در این صورت هر تصمیم در شرایط ریسکی بورسبازی محض نبوده و شریعت اسلامی با آن مخالف نیست. بورسبازی در صورتی قابلتأمل است که معاملات غرری بوده و پذیرش ریسک بدون چشمانداز مثبت به آینده و در حالت جهل صورت گیرد. به عنوانمثال بورس باز یک دارایی را بدون قصد نگهداری با پذیرش ریسک خریداری کرده و به دنبال کسب سود از مابهالتفاوت قیمت در کوتاهترین زمان ممکن میباشد. بر اساس پذیرش درجه و نوع ریسک و قصد خرید دارایی میتوان بین بورسبازی و غیر آن تفاوت قائل شد[۱۲۵].