از لحاظ تاریخی ، مهایات از دیرباز رایج بوده است . تقسیم انتفاع از آب به عنوان یکی از قدیمی ترین نمونه های مهایات در مناطق خشک رایج بوده است .[۱۷۲] ماده ۱۵۷ ق.م نیز به مهایات در آب اشاره می‌کند . در زمان حاضر نیز بسیار دیده می شود که مالکان مجتمع های مسکونی به این نوع تقسیم ، اقدام می ورزند.[۱۷۳]
۳-۲-۱-۴ اجماع : برخی ، مهایات را به اعتبار اجماع جایز می شمارند.[۱۷۴] البته چنین اجماعاتی که در کنار آن مدارکی از آیات یا سنت یافت می شود از لحاظ اصولی فاقد اعتبار است .
۳-۲-۱-۵ استحسان : فقیهان برخی مذاهب ، استحسان را نیز به عنوان مدرک مشروعیت مهایات، ذکر کرده‌اند[۱۷۵] وگفته اند برای رهایی از مشکلات اداره مال مشاع و به دلیل نیاز مالکان و برای رفع دشواری از اشخاص، باید آن را جایز دانست. از نظر فقهای امامیه استحسان اعتبار ندارد مگر آن که در چارچوب بنای عقلا یا نتقیح مناط قطعی قرار گیرد و از آن بابت حجت شود .
۳-۲-۲بررسی ماهیت حقوقی مهایات
۳-۲-۲-۱نظریه اباحه معوضه : سرخسی ، این نظریه را به بعضی از عامه نسبت داده است .[۱۷۶] یعنی بعد از وقوع مهایات ، هیچ کس مالکیت جدیدی به دست نیاورده و نتواند منافع تقسیم شده را به دیگران انتقال دهد و صرفآ صاحب یک حق انتفاع شود.بر این نظریه ایرا کرده‌اند که دارنده حق انتفاع ،مالک محسوب نمی گردد لذا حق تصرف مالکانه نخواهد داشت.در حالی که عرفآ هر شریک در حصه ایی که از طریق مهایات صاحب می شود ،می‌تواند سهم حاصله خویش را به ثالثی تملیک کند.[۱۷۷] در بین امامیه نیز ، کاشف الغطاء ، مهایات را اباحه ای می‌داند که مقید به اباحه طرف دیگر از منفعت است . پس اگر عوض به یکی از متهایئین تسلیم نشود ، اشاعه به حال اول خود ، باز می‌گردد.[۱۷۸]
پذیرش این نظریه ، موجب می شود که بعد از وقوع مهایات ، هیچ کس مالکیت جدیدی به دست نیاورد و نتواند منافع تقسیم شده را به دیگران انتقال دهد.
۳-۲-۲-۲ نظریه معاوضه بودن : چون هر یک از شرکا، اجزای مشاع خود را که در حصه شریک دیگر قرار دارد ، در مقابل اجزای فرضی مشاعی که شریک مذبور در حصه مفروز او دارد، تملیک می کند ، لذا این تقسیم را معاوضه دانسته اند .[۱۷۹] در فرانسه هم حقوق دانان معتقدند افراز مال مشترک ، ماهیت معاوضه دارد.[۱۸۰] سرخسی به صراحت آن را مبادله منفعت به جنس خود تعریف می کندوبیان می‌کند: “المهایاه مبادله المنفعه بجنسها وکل واحد من الشریکین فی نوبته ینتفع بملک شریک عوضآ عن انتفاع الشریک بملکه فی نوبته” .یعنی مهایات عبارت است از مبادله منفعت به جنس همان منفعت، وهریک از دو شریک در نوبه خود ار ملک شریک در عوض انتفاع از حصه ی وی بهره مند می شود.[۱۸۱] در میان امامیه ، جمعی به معاوضه بودن مهایات معتقدند. اینان در توجیه دیدگاه بیان می‌کنند که در مهایات ، هر یک از طرفین از حق خویش به خاطر آن چه که از حق شریک دیگر به دست خواهد آورد ، صرف نظر می‌کند.[۱۸۲] به همین دلیل است که فقیهان شیعه ، اجبار بر مهایات را جایز ندانسته و در هر حال ، شرکا را موظف به تراضی با یکدیگر نموده اند.
نظریه معاوضه بودن مهایات از جهاتی مورد نقد قرار گرفته است که : ۱)، شرکا نمی خواهند سهام جدا شده در مهایات به عنوان بهای حصه مشاع آن ها از کل مال تلقی شود ؛ هم چنان که دو مال جداگانه را با هم معاوضه نمی کنند . بلکه حقی را که در مجموع مال منتشر بوده ، به حقی مستقل در بخشی از آن ، تبدیل می‌کنند .[۱۸۳] ۲) ، صدق معامله بر تقسیم مال مشاع ، متصور نیست ؛ زیرا قدر متیقن از معامله ، قراردادی است که با تملیک و تملک همراه است و در افراز ، تملیک و تملک وجود ندارد.[۱۸۴] البته ، به این ایراد پاسخ داده‌اند که مالیت مربوط به عوضین قرارداد است نه این که در خود مفهوم معامله مأخوذ باشد . و در نهایت ، ایراد کرده‌اند که در مهایات به اجبار ، معاوضه بودن قابل پذیرش نیست . هر چند پاسخ داده شده که در تقسیم به اجبار نیز نوعی مبادله وجود دارد اما « حاکم » به جای یک یا چند نفر از اطراف معامله تصمیم می‌گیرد.[۱۸۵]
۳-۲-۲-۳ نظریه صلح بودن تقسیم : در بین عامه ، سرخسی ، هر چند مهایات را مبادله تعریف نموده ؛ اما تحلیل ماهیت و آثار آن را در باب عقد صلح ذکر نموده است . در میان حقوق دانان نیز ، یک تن ، ماهیت مهایات را در قالب عقد صلح تحلیل می‌کند .[۱۸۶] به نظر وی ، هر چند قانون‌گذار تقسیم مال مشاع را به دنبال عقد شرکت آورده است و شرکت از عقود با نام است ؛ ولی از آن جا که تراضی بین شرکا واقع شده است و خارج از قلمرو عقود معین ، هر گونه تراضی، عنوان صلح را دارد ، پس تقسیم به تراضی ، نیز عنوان صلح را خواهد داشت.[۱۸۷] هم چنین اگر تقسیم را مبادله ندانیم ، مانع از آن نیست که نوعی تراضی باشد و این تراضی ، تحت عنوان صلح قابل توجیه است . برخی دیگر نیزبیان کرده‌اند که مهایات ، با اندکی مسامحه ، نوعی صلح برای رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی است.[۱۸۸]
ایراداتی که شاید بر این نظریه وارد شود آن است که اگر بپذیریم هر جا قراردادی تحقق یابد که مضمون هیچ یک از عقود معین را نداشته باشد ، صلح بدانیم ؛ در غیر این صورت، دیگر جایی برای ماده ۱۰ قانون مدنی نخواهد ماند ؛ حال آن که نظر غالب ، پذیرش عقود نامعین در عرض عقد صلح است . از سوی دیگر ، گفته اند صلح نیز نیاز به قصد انشاء دارد و هر تراضی را نمی توان مصداقی از صلح دانست .[۱۸۹] در پاسخ می توان گفت قصد عنوانی که طرفین دارند ، تاثیری در ماهیت عقود ندارد . دادگاه است که قصد دو طرف را با معیارهای حقوقی مقایسه کرده و رابطه آنان را توصیف می‌کند.[۱۹۰]
۳-۲-۲-۴نظریه اجاره بودن: گروهی از فقهای حنفی نظریه اجاره بودن تقسیم منافع را فقط در مهایات زمانی اتخاذ نموده و لذا آن را عقدی لازم دانسته اند که تعیین مدت در آن شرط صحت است.[۱۹۱]
فقهای مالکی برای مطلق تقسیم ، عنوانی واحد انتخاب نکرده اند . آن ها قسمت عین به تراضی را بیع می دانند . اما قسمت اجباری را که سهام بر اساس قرعه تعیین می شود ، تمییز حق دانسته اند و تقسیم منافع را نمونه ای از عقد اجاره شمرده اند.[۱۹۲] طبق این نظر ، در مهایات زمانی و مکانی ، هر شریک ، سهم معین خود را از منافع مشاع در نوبت طرف مقابل ، به وی تملیک می‌کند و اجرت را مالکیت خویش بر سهم شریک از منافع ، در نوبت خود قرار می‌دهد . بنابرین ، هر شریک از یک جهت موجر و از جهت دیگر مستاجر محسوب می شود.
ایرادات وارد شده به نظریه فقهای این می‌باشد که ۱) رکن اساسی هر عمل حقوقی ، قصد انشاء است . در حالی که در تقسیم ، اساساً ، اعلام اراده لزومی ندارد و همین که تقسیم واقع شد ، هیچ یک از شرکا نمی تواند به استناد این که قصد انشای او معیوب بوده است از آثار آن سرپیچی کند.[۱۹۳]۲) از شرایط صحت اجاره ، تعیین مدت است . اما در مهایات مکانی ، نیازی به تعیین مدت نیست.
