از طرف دیگر، عده ای از حقوق دانان بین حضانت و تربیت از جهات موضوع آن، زمان شروع تکلیف و ضمانت اجرا، تفاوت قائل شده اند ؛ از جهت موضوع بین حضانت و تربیت این تفاوت وجود دارد که حضانت امری مادی و تربیت امری معنوی است، به عبارت دیگر حضانت ناظر بر جسم کودک شامل نگاهداری و مواظبت وی در مقابل خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم طفل را به مخاطره می اندازد و این شامل اقداماتی است که بهداشت و نظافت و تغذیه و سلامت وی را تأمین می‌کند . ولی تربیت ناظر به روح و روان طفل است آموختن آداب و سنن اخلاقی و مذهبی و اجتماعی و پرورش استعداد و عقل و ادراک و آموزش سواد حرفه و فن مناسب و نظایر آن جزء امور تربیتی است که این امور تربیتی شامل آموزش خصوصی و عمومی است .
از جهت زمان شروع تکلیف نیز تکلیف حضانت با ولادت آغاز می شود، اما تکلیف تربیت مدتی بعد از ولادت آغاز می‌گردد . از نظر ضمانت اجرایی نیز تکلیف حضانت اولاد بیشتر مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است و این تکلیف از نظر ضمانت اجرا، از تربیت قوی تر و جدی تر است یعنی قانون‌گذار برای حضانت، پاره ای ضمانت اجرای مدنی و کیفری مقرر کرده اما در زمینه تربیت کودکان و ضمانت اجرایی این تکلیف جنبه اخلاقی دارد[۱۰۵] .
بند دوم: ماهیت حضانت
قبل از ورود به مباحث اصلی، آنچه که باید روشن شود این است که از نظر حقوقی آیا حضانت حق است یا تکلیف و اگر حق است است حق اولاد بر والدین است یا حق والدین بر اولاد که در ادامه به بررسی این قضایا می پردازیم .
در این مورد فقها قائل به نظرات متفاوتی هستند :
نظریه اول : بعضی از فقها بر این عقیده اند که حضانت یک حق مطلق و ساده است که می توان آن را ساقط کرد و مورد رد یا مصالحه قرارداد[۱۰۶]. این گروه بر این باورند که حضانت حق ابوین است و آنان می‌توانند آن را ساقط کنند و یا به شخص بیگانه ای واگذار نمایند . فقهای طرافدار این عقیده در دفاع از خود می‌گویند که دلیلی وجود ندارد که حضانت به کسی تحمیل شود.
نظر دوم : این گروه از فقهای امامیه برآنند که حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است بنابرین دارنده آن نمی تواند آن را ساقط کند یا به دیگری انتقال دهد و مادری که عهده دار حضانت است چون وظیفه و تکلیف خود را انجام می‌دهد نمی تواند در ازای آن مطالبه اجرت کند. بدین ترتیب طبق این نظر حضانت قابل اسقاط و مصالحه نیست و کسی که حضانت به عهده اوست در صورت امتناع، الزام می شود.
نظریه سوم : برابر این نظر که در فقه امامیه مطرح شده است باید بین پدر و مادر در موضوع حضانت فرق گذاشت و در این زمینه قائل به تفکیک شد . اینان معتقدند که اگر مادر از حضانت طفل امتناع ورزد، حضانت به پدر تعلق می‌گیرد و اگر هر دو امتناع کنند، پدر الزام به حضانت خواهد شد .
بنابرین طبق این نظر حضانت نسبت به مادر حق است ولی در مورد پدر هم حق و هم تکلیف است .
در قانون مدنی ایران طبق ماده۱۱۶۸ آمده است : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». همچنین ماده ۱۱۷۲ همین قانون مقرر می‌دارد : « هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آن ها است از نگاهداری او امتناع کند در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند ».
در ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز اختیار دادگاه در الزام پدر یا مادر نسبت به حضانت است .
بدین ترتیب، مشخص است که قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه دوم، و حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. موقعیت والدین در حضانت کودکان خود آمیزه ای از حق و تکلیف است . نگاهداری از کودک ازتکالیف پدر و مادر است و منظور از « حق » توانایی است که قانون برای اجرای تکلیف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران اعطا کرده‌است به صورتی که پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین بخواهند تا مانع اجرای وظایف آنان جهت رعایت مصلحت اوست و در صورتی محترم است که در این راه به کار رود، در غیر اینصورت با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی مجاز خواهد بود که این اختیار را از آنان سلب نموده و به دیگری واگذار نماید و بدین ترتیب آنان را از حق حضانت محروم سازد[۱۰۷]/
بنابرین می توان به این نتیجه رسید که سلطه پدر و مادر، بر ترتیب و اداره اموال کودک برای حمایت او است و به همین جهت به نظم عمومی ارتباط دارد . بنابرین زن و شوهر در روابط میان خود یا با دیگران نمی توانند به وسیله قرارداد خصوصی به قواعد آن تجاوز کنند یا از بابت خدماتی که در اجرای تکالیف خود انجام می‌دهند دستمزد بخواهند .
بند سوم: مسئولان حضانت
حفاظت اطفال در زمان زوجیت والدین به عهده آنان است و تا زمانی که رابطه زوجیت بین آن برقرار است و صلاحیت نگاهداری از فرزند خود را دارند، حضانت به عهده آنان است و طفل باید با معاضدت و همکاری آنان نگاهداری شود . قول مشهور فقهای امامیه بر این است که مادر، تا دو سال در مورد پسر و تا هفت سال در مورد دختر بر پدر نسبت به حضانت طفل اولویت و تقدم دارد . این نظر در قانون مدنی ایران طبق ماده ۱۱۶۹ سابق مقرر می داشت:
« برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر خواهد بود »
(( با توجه به مشکلاتی که اجرای این ماده (اصولاً پس از انحلال نکاح ) برای اطفال و مادران ایجاد کرده بود در خرداد ماه سال ۱۳۸۱ طرح اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی از سوی نمایندگان مجلس ارائه شد که این طرح در کمیسیون قضایی مجلس مطرح و تصویب شد و در تاریخ ۸/۳/۱۳۸۱ در صحن علنی مجلس مطرح و به این صورت تصویب شد :
« برای حضانت و نگاهداری طفل مادر تا ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت اختلاف با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص و تأیید دادگاه می‌باشد » که شورای محترم نگهبان به لحاظ اینکه این مصوبه را خلاف شرع و قول مشهور فقها می‌دانست با آن مخالفت کرد و به مجلس برگرداند مجلس شورای اسلامی مجدداً در جلسه مورخه ۶/۵/۱۳۸۱ آن را مطرح و بر مصوبه قبلی خود اصرار ورزید که نتیجتاً با حدوث اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام احاله گردید .
