و از آنجا که چنین به نظر می‌رسد «مجوز دادگاه» موضوع ماده ۲ «قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور» از تصمیمات حسبی تلقی می‌گردد که در پاسخ به درخواست مشترک زوجین اتخاذ می‌گردد و این درخواست نباید لزوماًً در قالب دادخواست تقدیم گردد و طرف دیگر (خوانده) نیز ندارد. این تصمیم شکل غیابی و در نتیجه واخواهی، قابلیت تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی ندارد. اعتراض به تصمیم مذکور نیز بر اساس ماده ۴۴ قانون امور حسبی امکان پذیر است و امکان اعاده دادرسی نسبت ‌به این تصمیم بعید به نظر می‌رسد.

مبحث دوم : مفهوم شناسی نسب و ارث

گفتار اول : مفهوم نسب

هیچ یک از تعاریفی که در مفهوم نسب ذکر شده اند، حقیقت و ماهیت نسب را بیان ننموده اند که آیا رابطه ای اعتباری و قراردادی است، یا امری تکوینی و واقعی؟ با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانون‌گذار می توان ادّعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی می‌کند و به اصطلاح اصولی، ‌در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه یا متشرّعه ای وجود ندارد، البته این بدان معنا نیست که نسب اعتباری محض است و هیچ گونه وجود حقیقی ندارد، بلکه نسب از اعتبارات نفس الأمری و دارای منشأ اعتبار واقعی است.

اهمیت بحث نسب در احکام وضعی بسیار بوده زیرا با تشخیص انتساب فرزند حاصله از طریق درمان ناباروری با بهره گرفتن از روش اهدای گامت و جنین می توان ‌در مورد مسائل مهم دیگر همچون محرمیت، ارث، نفقه، حضانت و… نظر دارد. ‌بنابرین‏ صرف نظر از جواز یا عدم جواز اهدای گامت و جنین ضروی است، نسب طفل متولد از آن بررسی گردد.

بحث حاضر فقط به بررسی نسب به معنای اخص یعنی رابطه پدر فرزندی و مادر فرزندی ‌در مورد طفل از مادر جانشین اختصاص دارد.

با توجه به موارد ی که در مبحث نسب و ماهیت آن در گفتار اول بند اول بحث شد در خصوص ماهیت نسب چهار نظریه مطرح است:

۱٫ نسب یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع آن را جعل می‌کند. بدین معنا که هر نسبی را که مقنن آن را مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانون است. مثلاً مطابق قانون مشروعیت انگلیس^[۱۰۲] مصوب ۱۹۵۹ و مواد۳۳۰ و ۳۳۱ قانون مدنی فرانسه، طفل غیر مشروع با ازدواج بعدی والدین او مشروع می‌شود و مشروع کردن نسب یا با ازدواج تحقق می‌یابد و یا به حکم مقامات قضایی، ‌بنابرین‏ قانون‌گذار فرانسه و انگلیس، در کنار نسب مشروع، نسبت به برقراری نسب اطفال نامشروع نیز جعل قانون نموده است.^[۱۰۳]

۲٫ نسب یک امر واقعی، طبیعی و تکوینی است که از طریق ژنتیکی و یا انتقال اجزای سلولی و ژنتیکی یک شخص قابل تحقق است، اگر چه نحوه انتقال این اجزاء مشروع نیز نباشد.^[۱۰۴]

۳٫ نسب یک حقیقت عرفیه است یعنی هر رابطه و نسب را که عرف قابل تحقق بداند، قانون نیز همان را می‌پذیرد کما اینکه حقوق اسلام، نسب خونی قبل از اسلام را که عرف پذیرفته بود، تنفیذ نموده است.^[۱۰۵]

۴٫ نسب صرفاً یک رابطه اعتباری است که از راه قانون یا عرف یا اراده طرفین آن قابل تحقق است اعم از اینکه رابطه خونی و ژنتیکی بین طرفین وجود داشته باشد یا خیر.^[۱۰۶] به هر حال برای روشن شدن ماهیت نسب باید به چند نکته به شرح ذیل توجه داشته باشیم:

۱ – ماهیت نسب در حقوق ایران

حقوق ایران در خصوص ماهیت نسب، به نظریه حقیقت شرعیه بودن نسب نزدیک‌تر است. اگرچه در حقوق ایران، به تبع نظریات مشهور فقهای اسلام، واقعی و طبیعی بودن نسب و توجه به عرف نیز تا حدودی تاکنون از نظر دور نمانده است، لیکن نظریه اصلی پذیرفته شده در حقوق ایران، همان نظریه قانونی بودن نسب است. زیرا اعتبار و قرارداد، موجب تحقق نسب نمی‌شود و در مواردی همانند تبنی (فرزند‌خواندگی) که در حقوق برخی از کشورها نیز موجب تحقق و شناسایی نسب است. رابطه اعتباری و قراردادی فرزندخواندگی در حقوق اسلام و ایران موجب نسب شناخته نشده است و در قرآن کریم به صراحت آمده که فرزند خواندگی موجب تحقق رابطه‌ حقیقی فرزندی نمی‌شود^[۱۰۷] و ازدواج مؤمنان با فرزندخوانده‌ها و زنان سابق فرزند خوانده آن ها نیز مجاز شناخته شده است.^[۱۰۸]

همچنین رضاع نیز اگر چه وفق نظر مشهور فقها و قانون مدنی ایران^[۱۰۹] از موانع نکاح محسوب می‌شود ولی موجب تحقق نسب نیست و سایر آثار نسب غیر از مانعیت در نکاح را ندارد و رضاع صرفاً از حیث مانعیت نکاح همانند نسب است و صرف نشر حرمت را نیز نمی‌توان جعل نسب دانست.^[۱۱۰] ‌بنابرین‏ رضاع که یک امر اختیاری است و با اراده و اختیار اشخاص قابل تحقق است، موجب تحقق نسب نمی‌شود و به تعبیر قرآن حرمت خواهر و مادر رضاعی نیز^[۱۱۱] فقط از حیث نکاح می‌باشد.

۲ – نسب نامشروع

شایان ذکر است که تکّون هر کودکی در اثر رابطه بین زن و مرد میّسر است اگر در بین آن ها ارتباط برقرار نشود، عادتا محال است بچه‏ای به دنیا بیاید چنان که مریم مقدّس در جواب پیک خداوند سبحان که به او مژده عیسی را داد و گفت:أن اللّه یبشّرک بکلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم.^[۱۱۲] گفت:انی یکون لی ولد و لم یمسنی بشر. ^[۱۱۳]

رابطه بین زن و مرد که سبب تکون کودک می‏ شود بر سه قسم است:رابطه مشروع، رابطه غیر مشروع و رابطه‏ای که مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع.

رابطه مشروع بر دو قسم است: رابطه زوجیت زن و مرد، اعتقاد به رابطه زوجّیت که همان شبهه است.کودکانی که از رابطه مشروع به وجود می ‏آیند کودکان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اوّل باشد، خواه از قسم دوّم.^[۱۱۴]

رابطه غیر مشروع بر دو قسم است:رابطه‏ای که منجر به زنا می‏ شود و رابطه‏ای که در آن زنا نیست لکن در اثر تماس زن و مرد نامحرم، زن حامله می‏ شود، مانند پسر و دختری که نامزد شده‏اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دختر حامله شده است . کودکانی که از رابطه غیر مشروع به وجود می ‏آیند، کودکان نامشروع هستند خواه از قسم اوّل باشند و خواه از قسم دوّم.

در این قسمت کودکان نامشروع و احکام فقهی و حقوقی آنان بررسی می‏ شود و پاسخ داده می شود که کودکان نامشروع چه کسانی هستند وآیا کودک تلقیحی و آزمایشگاهی، مشروع است یا نامشروع .

در این مبحث احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع بررسی می‏ شود موضوع بحث از دو جمله ترکیب شده است:

۳ – احکام فقهی و حقوقی، کودکان نامشروع.

احکام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطاله قرار می‏ گیرد:حقوق مدنی و حقوق جزا

مرحله اوّل-احکام حقوقی مدنی؛احکامی که در این مرحله بررسی می‏ شود به قرار ذیل است:

۱ -نسب کودکان نامشروع.

۲- آیا کودکان نامشروع در حکم اسلامند؟

۳ -توارث، کودکان نامشروع از چه کسانی ارث می‏برند و چه کسانی وارث آنان هستند؟

۴ – محرومیّت و ازدواج.

۵ – حضانت و ولایت.

۶ – نفقه و اطاعت، یعنی نفقه کودکان نامشروع را چه کسی به عهده می‏ گیرد؟آیا پدر نامشروع بر کودک نامشروع واجب الّنفقه می‏ شود؟و آیا کودک نامشروع لازم است از پدر نامشروع خود اطاعت کند؟

مرحله دوّم- احکام حقوق جزا، احکامی که در این مرحله بررسی می‏ شود به قرار ذیل است:

۷- اسقاط جنین ناشی از زنا.

۸- دیه جنین که در اثر جنایت سقط شده است چقدر است؟و چه کسانی از این دیه ارث می‏برند؟

۹- اگر ولد الّزنا به وسیله ولد حلال کشته شود، قاتل قصاص می‏شودیا خیر؟