۴-۳– وضعیت موالات در نکاح، از دیدگاه قانون مدنی
آنچه که از نظر مشهور فقها و حقوق دانان در باب « موالات » استنباط می شود این است که ؛ توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی اعم از نکاح و غیره ، از شرایط عمومی تعهد محسوب می شود . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۶۰ و کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۲۶ و جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۷ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۷ و امامی ، ۱۳۹۰ ، ج۱ : ۲۳۶ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۷ ) این اصل کلی ( یعنی موالات در عقود ) را ، قوانین بسیاری از کشور پذیرفته اند ؛ برای مثال در ماده ۴ قانون تعهدات سوئیس، قانون‌گذار در این باره آورده است : [۱۶]« ماده۴ : اگر پیشنهاد به شخص حاضر بشود ، بدون اینکه مهلتی برای قبول آن تعیین شود ، و قبول طرف بلافاصله اعلام نشود ، پیشنهاد کننده از تعهد خود بری خواهد شد . » ( واحدی ، ۱۳۷۸ : ۱۳ )
قانون مدنی ایران ، در قواعد عمومی معاملات اشاره ای به این مطلب نکرده است ، ولی در باب نکاح در ماده ۱۰۶۵ ق.م به این موضوع اشاره نموده است و در این باره آورده است : « توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است . » با نگاهی به پیشینه تاریخی این ماده می توان دریافت که ، این ماده مختص عقد نکاح نیست، بلکه مصداقی از اجرای قاعده عمومی معاملات در نکاح است . ( کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۲۶ )
مبنای تحلیلی لزوم موالات بین ایجاب و قبول هم ، محدودیت عمر ایجاب ، و وابسته بودن ایجاب در اراده موجب به وضعیت و شرایط زمان وقوع آن است که این وضیعیت و شرایط نسبت به موجب و موضوع ایجاب غیر ثابت و متغیر است . اصولاً مدت بقای ایجاب تابع اراده موجب است و او می‌تواند مدتی را برای قابلیت ترکیب آن با قبول تعیین کند که در این صورت ، مادام که موجب آن را الغا نکرده ، تا پایان مدت مذبور ، بر حسب موضوع و شرایط ، تابع عرف خواهد بود . بنا براین می توان گفت ، توالی لازم بین ایجاب و قبول برای تشکیل عقد ، توالی عقلی و فلسفی نیست بلکه توالی عرفی است . ( شهیدی ، ۱۳۹۰ ، ج۱ : ۱۴۸ و ۱۴۹ و صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۱ ) هر چند که بعضی از فقها مانند مرحوم علامه حلی ( ره ) در کتاب قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام ، به جای اعتبار توالی در عقد نکاح ، اتحاد مجلس عقد را شرط دانسته اند و در این باره آورده اند : [۱۷]« در عقد نکاح منجز بودن صیغه عقد شرط می‌باشد ، بنابرین اگرصیغه عقد به صورت معلق منعقد شود ، عقد نکاح صحیح نخواهد بود ، همچنین یکی بودن مجلس ایجاب و قبول نیز شرط می‌باشد ، بنابرین اگر شخصی بگوید : خودم را به زوجیت فلان شخص در آوردم و او غائب باشد و این پیشنهاد به او ابلاغ شود و او آن را قبول کند ، عقد نکاح صحیح نخواهد بود . » ( حلی ، ۱۴۱۳ ، ج ۳ : ۱۰ ) با این وجود بسیاری ار فقها و حقوق دانان معتقد هستند که ؛ وحدت مجلس ایجاب و قبول فی نفسه اعتباری ندارد ، بلکه آنچه که معتبر است همان توالی است ؛ بنابرین چنانچه طرف ایجاب ، خطاب به قابل ، ایجاب را بخواند و قابل بلافاصله قبول را اجرا کند ، عقد منعقد می شود ؛ هر چند که در مجلس واحد نباشند ؛ مثل آنکه از راه دور به نحوی که صدای یکدیگر را می شنوند ایجاب و قبول بخوانند ، همان طور که در زمان حاضر ، با توجه به وجود وسایل ارتباطی نظیر تلفن ، دو نفر می‌توانند طی تماس تلفنی ، در حالی که در دو مملکت هستند ، صیغه عقد نکاح را اجرا نمایند . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۷ )
با توجه به مطالب مطرح شده، به عنوان نتیجه بحث می توان گفت که : توالی ، چنان که ماده ۱۰۶۵ ق. م به آن اشاره می کند ، یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصله زمانی ، ولو کوتاه ، بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد ، بلکه فاصله کوتاه که عرف آن را بپذیرد ، بدان‌گونه که عرفاً این قبول را مربوط به آن ایجاب بدانند ، مانع صحت نکاح نیست؛ چنان که در عقد با مکاتبه ، همان طور که بعضی از حقوق دانان هم گفته اند، در صورتی که بتوان در نکاح هم آن را درست دانست فاصله مجاز عرفاً بیشتر خواهد بود ، زیرا عرف فاصله مذبور را مخل به توالی نمی داند و ربط بین آن دو را محقق می شمارد ، در نتیجه در اینگونه عقود ، عقد از تاریخ قبول منعقد می شود ، زیرا عقد مرکب از دو جزء ایجاب و قبول می‌باشد و اثر مرکب پس از پیدایش تمامی اجزاء آن خواهد بود . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۱ و امامی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۲۳۶ )
