طبیعی است که فقیه درد آشنایی چون شیخ انصاری که فکر اجتماعی و دیدگاه های مشهوری در مسائل حکومتی دارد برای حفظ و تقویت پویایی و بالندگی فقه شیعه و کارآمد سازی آن در مسیر تحول جوامع ، به ابداع چنین نظریه ای پرداخته ، یا از آن دفاع کرده باشد و جای تحسین دارد اگر سهم عمده ای از پویایی و جاودانگی فقه شیعه را حاصل زحمات این فقیه بزرگ و امثال ایشان بدانیم ؛ ولی نباید از نظر دور داشت که کارآمدی بالای یک نظریه و مشکل گشا بودن آن در امور اجتماعی ، برای پذیرش آن کافی نیست و اگر مبنای نظری و بنیاد های علمی ، نقلی و نقلی آن استحکام لازم را نداشته باشد ، دوامی نمی آورد و مورد قبول جامعه ی علمی قرار نمی گیرد و گرفتار شدن در نوعی پراگماتیسم خواهد بود که تنها علامت قبول یک نظر را کارآمدی آن می‌دانست ؛ مکتبی که سالهاست متروک و منسوخ شده و با دلایلی مردود شده است.( پاپکین و استرول ، ۱۳۶۸ ،ص ۳۹۴ )

این نظریه ( نظریه شیخ اعظم ) ، با وجود آثار مهم و بنیادی که می‌تواند در فقه داشته باشد ، به اعتقاد برخی می‌تواند باعث تولد فقه جدیدی بشود و نظام فقهی و حقوقی موجود را متحول سازد و با وجود رنگ و آهنگ متعهدانه و روش ضمیرانه ای که از مبتکرش پذیرفته است ، به وسیله بسیاری از فقهای پس از ایشان ، از مبنا و بنیاد خود مورد نقد قرار گرفته است.( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۰۹ ؛ آخوند خراسانی ، ۱۴۰۹ ، ص ۳۸۰ ) و طرفدار چندانی کسب نکرده است و تقریبا بیشتر آثار پس از وی از پذیرش نظریه او امتناع کرده یا با تغییراتی آن را پذیرفته اند.

از مهمترین اشکالاتی که ‌به این نظریه علاوه بر « تخصیص اکثر » گرفته شده است این که نظریه مبتنی بر این پیش فرض است که در حدیث نبوی ، پس از جمله « لا ضرر و لا ضرار » ، قید « فی الاسلام » نیز ذکر شده باشد ، حال آنکه در معتبرترین طرق روایت حدیث مذکور ، این قید وجود ندارد و فقط در یک روایت مرسل از صدوق این قید مطرح شده است(شیخ صدوق ، ۱۴۰۱ ، ص ۵۹ ؛ ابن اثیر ،۱۳۱۱ ،ص ۸۲ ) و روایت مرسل نیز حجیتی ندارد.( عاملی ،۱۴۰۹ ،ص ۴۸ )گرچه این نقد به تنهایی کافی نیست که بنیان این نظریه را فرو ریزد ؛ ولی ایراد های مهم دیگری نیز بر آن وارد شده است ؛ از جمله اینکه این نظریه می‌تواند همه ی احکام دینی را به تعطیلی کشاند و باعث تولد فقه جدیدی شود(شیخ انصاری ،۱۴۰۷ ،ص ۵۳۷) که البته این تعبیر ، تعبیر تلطیف شده ای از نابودی و اضمحلال فقه است و کسانی که با این تعبیر ، نظریه ی شیخ را مورد انتقاد قرار داده‌اند ، از تبعات نامطلوب استحسان در فقه اهل سنت نگران بودند و می خواستند دستکاری در احکام شرعی ، باعث اضمحلال تدریجی فقه و تعدد و تکثر بی رویه در آرا و مکاتب فقهی نشود ؛ یعنی همان آفتی که در فقه ، اهل سنت را به حصر اجتهاد و به تبع آن ، انسداد اجتهاد کشانید.(الاشقر ، [ بی تا ] ، ص ۸۳) زیرا ‌بر اساس نظریه استحسان، لغو حکم شرعی در صورتی که مصلحت اقتضای لغو آن را داشته باشد، مجاز دانسته شده است و شباهت زیادی با دیدگاه شیخ انصاری دارد که در صورت ضرری بودن حکم ، مجوز لغو آن را صادر می‌کنند. همین نقد، صرف نظر از دیگر نقدهایی که بر آن وارد شده است ، به تنهایی می‌تواند بنیان آن را فروریزد و در نتیجه، امکان کاربری قاعده لا ضرر را مطابق این تفسیر به حداقل برساند؛ زیرا تفسیری که مدلول حدیث غیرمسندی باشد، حجیتی ندارد تا ملاک عمل قرار گیرد.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص ۶۹ )

۲-۲-۱-۱نقد فقها بر نظریه ی نفی حکم ضرری

البته شیخ اعظم انصاری در پاسخ به اشکال تخصیص اکثر فرمایند : «ما دو نوع عموم و دو نوع تخصیص داریم : عموم افرادی و عموم انواعی و نیز تخصیص افرادی و تخصیص انواعی . اگر تخصیص افرادی باشد و افراد مخصص بیش از خود عام باشد ، این امر مستهجن است ؛ یعنی صحیح نیست که لفظی را به طور عموم عنوان کنیم و سپس افرادی را از ان خارج نماییم ، به نحوی که افراد خارج شده بیش از افراد عام باشد.اما اگر تخصیص انواعی باشد یعنی شارع مقدس عامی را بیان کند و سپس یا چند نوع را از تحت آن خارج نماید و انواع باقی تحت عام بیش از انواع خارج شده باشد ، اینجا تخصیص اکثر نیست ، اگر چه افراد آن نوع بیش از افراد خود عام باشند.در اینجا نیز قانون‌گذار نوع را خارج می‌کند( خمس و زکات وحج و… ) ،ولی انواع باقی الا ماشاء ا… زیاد است و مستهجن نیست».(شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ص ۵۳۷ )

اما مرحوم آخوند در اشکال به پاسخ شیخ می فرمایند : خروج یک عنوان واحد از عام ، هرچند که افرادش بیشتر از افرادی باشد که باقی می مانند ، مستهجن نیست ؛ به شرط انکه عموم انواعی باشد و مَحَطٌ نظر قانون‌گذار نیز اصنافی باشد که برای آن عام است.اما اگر محط نظر قانون‌گذار به افراد و اشخاص خارج بود ، این مستهجن است ؛ و لو اینکه انواعی باشد.در اینجا نیز مَحَطٌ نظر قانون‌گذار وجود خارجی انواع است.پس اگر خمس را خارج کند ، به اعتبار افرادش در خارج است و نه مفهوم ذهنی آن ، پس پاسخ شیخ حل معضله نمی کند.(آخوند خراسانی ، ۱۴۰۹ ، ص ۳۸۱ )