۲-۵-۴٫تعریف و مابه ازای مالکیت فکری :
همان طور که پیشتر مذکور افتاد، همگان بر یک تعریف از مالکیت فکری اتفاق نظر ندارند و توجه به این مسئله در قوانین و مقرراتی که در سطح بین‌المللی و برای اهداف فراملّی تنظیم می شود کمی مشکل زا به نظر می‌رسد؛ چراکه دقیق شدن در مفاهیم، ممکن است با توجه به اختلاف کشورها، به عدم استقبال از اصول منتهی شود ازین روست که دراصول ماکس پلانک از مالکیت فکری، تعریف اصولی و دقیقی ارائه نشده است و به ذکر مصادیق آن به شیوه تمثیلی پرداخته است؛ از آنکه ذکر مصادیق به شیوه انحصاری، علاوه بر مطول شدن و امکان عدم توافق بر شمول مالکیت فکری بر آن، و ایضاً خلاف شان قانون نویسی بودن، دست قضات و دادگاه را می بست و امکان اعمال تفاسیر محلی که موجبات قابل پذیرش کردن اصول ماکس پلانک در قانونگذاری ها را فراهم می‌سازد، مسدود می کرد؛ از این روست که در بند ۲ ماده ۱۰۱ اصول ماکس پلانک مواردی نظیر کپی رایت، حقوق مجاور، حقوق اختراعات، علایم وطرح های صنعتی جز مالکیت فکری قلمداد شده[۵۴] است[۵۵]، ضمن اینکه راه را بردخول موارد مشابه سد نکرده و سایر حقوق مشابه انحصاری را مشمول این تعریف کرده‌است که به وضوح، احترام به تعریف محلی کشورها را از مالکیت فکری می رساند. یکی از نقاط قوت اصول ماکس پلانک، همانا توجه به تفاوت‌های بنیادینی است که در موضوعات مختلف مالکیت فکری وجود دارد، که اگرچه درغیر مادی بودن مشترک است، لیکن در سایر موارد، تفاوتهایی دارد که علاوه بر نظام حمایتی، باید تعارض قوانین مخصوص به خودی را نیز داشته باشد، البته نه در حدی که اصول و قوانین جداگانه و متمایزی را بطلبد، بلکه با پاره ای تغییرات لازم و کافی [۵۶]در مورد موضوعاتی که به لحاظ تفاوت‌های ذاتی، باید مقررات جداگانه ای در موردشان اعمال شود. در این راستا، در بند سوم ماده ۱۰۱، به مورادی که به دلیل احتمال شک در شمول اصول بر آن ها، می توان با تغییراتی، قواعد اصول را در مورد آن اجرا کرد، اشاره شده است : نظیر نشانه های جغرافیایی، اطلاعات فاش نشده [۵۷](یا همان اسرار تجاری)، دعاوی راجع به رقابت ناعادلانه که در ارتباط با مالکیت فکری شکل گرفته است و دعاوی راجع به طرح دعوای ناروا و ایذایی که در ارتباط با نقض مالکیت فکری شکل گرفته باشد. به راستی این مورد نشان دهنده انعطاف پذیری و تدوین هنر مندانه آن است که قواعد اصول را، بنا به تشخیص قاضی در مورد موضاعات خاص، قابل تغییر دانسته است[۵۸] و البته بی نیاز از توضیح است که در اصول ماکس پلانک، علاوه بر مخییر کردن قانونگذاری کشورها در پذیرش جزئی یا کلی، دست دادگاه را نیز در تشخیص مصادیق مالکیت فکری بازگذاشته است؛ البته در صورت گسترده فرض کردن این اختیار، ممکن است خطراتی به بارآید که جمع بین اضداد است و چاره ای هم جز این نیست. در مورد اموری که مفهوم مالکیت فکری بر آن صدق می‌کند ماده ۲۶ رم ۲ تمثیلاً و نه انحصاراً به کپی رایت، حقوق وابسته، و حقوق ناشی از باز فروش اثرش(حقوقی که برای پدید آورنده از فروش مجدد اثرش به وجود می‌آید به این صورت که در صدی از قیمت حاصله از فروش کتاب ها دست دوم به مؤلف آن داده می شود ) که البته در محدود کشورهایی اجرا می شود .
در این فصل بیان شد که اصل سرزمینی بودن به چه شکل حقوق مالکیت فکری را بالاخص در زمینه تعارض قوانین متاثر از خود کرده‌است و همچنین دانستیم که اصل رفتار ملی که در غالب معاهدات و کنوانسیون های بین‌المللی مالکیت فکری ظهور کرده‌است چگونه در نظر برخی قاعده حل تعارض تلقی شده است و در زمینه قانون حاکم ابهاماتی را به وجود آورده. همچنین در این فصل با فواید اصول ماکس پلانک و خصوصیات آن به عنوان یک منبع معتبر در زمینه حقوق بین الملل خصوصی مالکیت فکری آشنا شدیم و دانستیم که تا چه حد بر حقوق مالکیت فکری تاثیر گذار بوده است.
۳٫فصل دوم : صلاحیت قضایی
۳-۱٫کلیات
۳-۱-۱٫تعریف صلاحیت قضایی بین‌المللی
صلاحیت قضایی[۵۹] عبارت است از اقتدار دولت برای رسیدگی به موضوعی در دادگاه یا در نهاد داوری[۶۰].
در یک برداشت موسّع، صلاحیت، قدرت و توانایی قانونی یک ارگان یا مقام دولتی برای انجام فعالیت‌های قانونی تعریف شده است، در انگلستان اصطلاح jurosdiction به منزله صلاحیتی است که ارگان یا مقام رسمی به نام دولت اعمال می‌کند.[۶۱]
۳-۱-۲٫مرجع تعیین ضابطه های صلاحیت قضایی
با توجه به اینکه هر کشوری شخصاً نسبت به تعیین صلاحیت دادگاه های خود اقدام می‌کند و این « حقوق ملی هر دولتی است که محدوده صلاحیّت محاکم داخلی را در رسیدگی به اختلافات بین‌المللی تعیین می‌کند» [۶۲]نتیجتاً در عرصه بین‌المللی باید شاهدِ آشفتگی های بسیاری در زمینه صلاحیت قضایی باشیم؛ به این صورت که یک موضوع ممکن است در صلاحیت دادگاه های مختلف باشد، یا اینکه در صلاحیّت هیچ دادگاهی قرار نگیرد، که در هر فرض، موجب بروز مشکلات عدیده ای می‌گردد، که حل آن بجر با توافقنامه های بین‌المللی یا دوجانبه ممکن نخواهد شد؛ با وجود این به رغم کثرت قراردادهای دوجانبه در این مورد، فاقد کنوانسیون بین‌المللی و مهمی در این زمینه هستیم چرا که «مسائل مطرحه در یک کنوانسیون درباره صلاحیت و آرای خارجی در زمینه{موضوعات } مدنی و تجاری خیلی متنوع و پیچیده است… بعلاوه طی دهه های اخیر توسعه سریع تجارت و فن آوریهای جدید، مشکلات اقتصادی، سیاسی و حقوقی را مطرح کرده که بی جواب مانده است خصوصاًً در زمینه‌های مالکیت معنوی و تجارت الکترونیکی[۶۳]، لذا پیچیدگی ها و مسائل خاص حقوق مالکیت فکری، موجب شده که دست یابی به کنوانسیونی فراگیر در ارتباط با صلاحیت قضایی کاری سخت و دشوار گردد و تا کنون عقیم ماند.
۳-۱-۳٫جایگاه صلاحیت قضایی در تعارض قوانین مالکیت فکری
صلاحیت قضایی اولین مرحله حقوق بین الملل خصوصی است و از اهمیت بسیاری برخوردار است و به همین اندازه هم بررسی آن سخت است؛ از آنکه، از سویی با حقوق مالکیت فکری، و از سوی دیگر با حقوق بین الملل خصوصی درارتباط است، ازین روست که برای بررسی مسئله ی صلاحیت قضایی، باید به هر دو منظر پرداخت و مسلّم است که تعارض قوانین مالکیت فکری نه کاملاً تابع اصول تعارض قوانین عام و سنتی است و نه کاملاً مطابق با اقتضائات مالکیت فکری، بلکه امری است که سعی در تلاقی بین این دو دارد و به این لحاظ مشکل زاست؛ چه آنکه این دو حوزه، دارای محدوده های اجرایی متفاوتی هستند و بین برخی از قواعد و اصولشان تعارض یا حداقل تزاحم دیده می شود.(تعارض قوانین سنتی تکیه زیادی بر عنصر مکان دارد، در حالی که مالکیت فکری فرای مکان است )
