جدای از اینکه این نظرات در جای خود چقدر قابل قبول و صحیح، یا نادرست و غیر دقیق هستند، شمول آن ها، مشخصاً دامنه محدودتری از قابلیت تعیین مورد معامله دارد.
منظور از قابلیت تعیین، قابلیت معلوم و معین شدن است. یعنی «تعیین شدن» نه به معنی خاص کلمه که در مقابل مردد ماندن است، بلکه به معنی عام کلمه که مترادف «مشخص شدن» است، استفاده می‌شود. به این ترتیب «ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله» را می‌توان این طور تعریف کرد: «یکی از شیوه های رفع ابهام از مورد معامله که در آن به طور صریح یا ضمنی ضابطه‌ای عینی یا شخصی برای تعیین مورد معامله مقرر می‌شود». خود قابلیت تعیین هم عبارت است از «ظرفیت بالقوه تعیین قطعی و دقیق مورد معامله در زمانی مشخص، که در نتیجه توافق طرفین قرارداد بر معیاری مشخص حاصل می‌شود».
در خصوص این تعاریف ذکر نکاتی لازم است:
۱ – قابلیت تعیین، ظرفیتی ایجاد می‌کند برای این که در زمان مشخص- لاحق بر زمان انعقاد معامله مثل زمان مقرر برای ایفای تعهد- مورد معامله به طور قطعی تعیین شود، این ظرفیت میبایست در لحظه‌ی انعقاد عقد موضوع قصد طرفین واقع شود.
۲- این ظرفیت محصول ضابطه‌ای است که اراده صریح یا ضمنی طرفین آن را تعیین می‌کند. همچنین ممکن است قانون گذار این ضابطه را تعیین کند تا در صورت سکوت طرفین، به آن توسل شود. در اینصورت مقرره‌ی قانون گذار مکمل اراده طرفین و در واقع مفسر اراده ضمنی آن ها است و اگر خلاف آن ثابت شود، قطعاً کارایی نخواهد داشت، چنان که در ماده ۷-۵ از اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا آمد.[۱۴۳]
۳-شخصی بودن ضابطهی تعیین مورد معامله، به معنای اختیار مطلق و بیقید و بند شخص نیست. یعنی اگر توافق شد که تعیین مورد معامله به ارادهی یک شخص(اعم از یکی از طرفین یا شخص سوم) واگذار شود، وی در انتخاب خود، به طور مطلق آزاد نخواهد بود؛ بلکه تصمیم وی میبایست مبتنی بر امری متعارف و منطقی باشد تا از بروز اختلاف جلوگیری شود.
مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین
اهمیت رفع ابهام از مورد معامله در تنظیم روابط اجتماعی و حقوقی افراد بر کسی پوشیده نیست چرا که مجهول بودن آن نه تنها وضعیت حقوقی عقد را تحت تاثیر قرار می‌دهد، بلکه به دنبال آن روابط حقوقی طرفین را نیز دگرگون می‌سازد. بر این اساس بیشتر نظام‌های حقوقی در بدو تأسیس بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله به طور دقیق و صریح اصرار می‌ورزیدند و در هر مورد که موضوع قرارداد به جهتی از جهات دارای ابهام بوده حکم به بی اعتباری قرارداد صادر می‌کردند.
با گسترش زمینه فعالیتهای اقتصادی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی، لزوم دستیابی به قواعد و اصولی که موجبات ثبات، تسهیل و تسریع مبادلات تجاری را فراهم نماید بیش از گذشته احساس گردید و این دیدگاه پذیرفته شد که حقوق با وجود مبتنی بودن بر اصل ثبات، تحول پذیر است و بر حسب زمان و مکان قابلیت انعطاف دارد.
درعصر حاضر قانونگذاران باید به این امر توجه داشته باشند که مسائلی همچون توسعه اقتصادی، افزایش تولید ملی، تشویق به سرمایه گذاری، جلب سرمایه گذاران به امور تولیدی، ایجاد فرصت‌های شغلی، پیشرفت تکنولوژی و تولید با کیفیت بهتر از نظر کمی بیشتر و موضوعاتی از این دست، مسائلی نیستند که بتوان با توسل به اصول و قواعد پیشین به آن ها جامه عمل پوشاند. چرا که حجم بالای فعالیتهای اقتصادی، رواج پیش فروش، بالا رفتن تکنولوژی کالاها، تخصصی شدن امر تولید و نوسانات قیمت و پیچیدگی‌های تعیین قیمت دست به دست هم می دهند تا در بسیاری معاملات تعیین قیمت مقطوع یا اوصاف دقیق کالا، در زمان انعقاد عقد، امری ناممکن و یا موجب ضرر متعاملین شود.
اگر در گذشته عدم تعیین قطعی ثمن در بیع، جهل به عوضین موجب غرر شمرده میشد، امروزه شرایط بهگونه ای است که در مواردی تعیین قیمت مقطوع برای مبیع موجب غرری شدن رابطه حقوقی می شود. قراردادهای بلند مدت[۱۴۴]اعم از قراردادهای بیع، خدمات و پیمانکاری تحت تأثیر نوسانات قیمت امکان تعیین بهای نهایی کالاها و خدمات در همان ابتدای تنظیم قرارداد را نه تنها از طرفین، که از متخصصین امر هم سلب می کند.
در این مبحث به برخی ضرورتهای بهره گیری از قابلیت تعیین مورد معامله اشاره می شود.
گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع
عوامل و انگیزههاى متعددى مدیران اقتصادى را بر آن داشته است تا کالاهاى تولیدى را پیش فروش کنند و براى پیشگیرى از ضرر و زیان، تعیین قطعى ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند؛ یعنى بر خلاف بیع سنتى، خریدار هنگام امضاى قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغى به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایى را دریافتخواهد نمود. برخى از عوامل روى آوردن به چنین بیعى، عبارت است از: کاهش نقدینگى در دست مردم، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تأمین منابع مالى تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامهریزى و تعیین موجودى انبار یارى مىدهد.
گفته می شود که سابقه پیش فروش کالا در کشورمان برمیگردد به ۱۹ مرداد سال ۱۳۷۳ که شرکت ایران خودرو در اطلاعیهاى خبر داد متقاضیان خرید پیکان ۱۶۰۰ مىتوانند با واریز مبلغ ۰۰۰/۵۰۰/۱۴ ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کمتر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو در تاریخ ۸/۱۲/۷۳ اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش مىکند؛ با این تفاوت که نه تنها بهاى نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمتبازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده بود: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه ۲۰ درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهاى فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهاى فروش زمان تحویل نیز مبلغى کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود».[۱۴۵]
قراردادهای پیش فروش، امروزه هم رواج فراوانی، به خصوص در صنعت خودرو دارند. همان طور که گفته شد، این شیوه مبتنی بر یک سری نیازهای تولیدکننده و صنعتگر صورت می‌پذیرد. نحوه تعیین قیمت هم، بر اساس ارجاع به قیمت بازار و با لحاظ درصدی تخفیف با عنوان سود مشارکت است. تولیدکننده‌‌ای که امروز محصول خود را پیش‌فروش می‌کند و موعد اتمام ساخت و تحویل ۶ ماه آینده است، نمی‌تواند در لحظه‌ی انعقاد قرارداد فروش، قیمت نهایی محصول را تعیین کند؛ چرا که عوامل متعددی همچون هزینه مواد اولیه در آن مؤثرند و همگی این عوامل تحت تأثیر نوسانات بازار داخلی و خارجی می‌توانند قیمت تمام شده را دستخوش تغییرات غیر قابل پیش‌بینی کنند.
سفارش ساخت کالاهای دست‌ساز و پذیرش این قبیل سفارشات از سوی سازنده در سوابق حقوق اسلامی تحت عنوان استصناع مورد بحث قرار گرفته است. صرفنظر از تردیدهایی که برخی فرق و مذاهب اسلامی در صحت و اعتبار این تأسیس حقوقی کرده‌اند، توصیفات مختلفی که از ماهیت آن صورت پذیرفته، کاربرد فراوان مصادیق مختلف و جدیدالتأسیس آن در روابط اقتصادی و تجاری اشخاص[۱۴۶] انکارناپذیر است.
