۳- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه:[۱۲۷]
همان گونه که توضیح داده شد از نحوه انشای ماده ۷۷۲ ق.م، در خصوص تأثیر و نقش قبض در عقد رهن در بین اقوال ثلاثه، نظر گروه نخست یعنی قائلین به اشتراط قبض در صحت رهن، استنباط می شود.[۱۲۸] قائلین به این عقیده بر این دیدگاهند، هرگاه امکان قبض فراهم باشد، فروش رهینه که می بایست عین معین باشد، نیز مقدور بوده و هدف از توثیق فراهم می شود. بنابرین راهن مکلّف است رهینه را به قبض مرتهن بدهد؛ اعم از آن که قائل به مفهوم استیلای مادی در قبض باشیم[۱۲۹]و یا قائل به کفایت مفهوم عرفی و استیلاء معنوی باشیم.[۱۳۰] افزون بر آن، چنین حکمی برای راهن در صورت فوت مرتهن، تکلیف تسلیم رهینه به امین را نیز مقرر می‌دارد، چنان که در ماده ۷۸۸ ق.م درج شده است. لیکن بیع شرط و معاملات مشابه با حق استرداد، اگرچه به حکم قانون تحت حاکمیت بسیاری از احکام عقد رهن درآمده اند، با توجه به این که اصل بر رضایی بودن عقود است و در قراردادها لزوم قبض هریک از عوضین، استثنا بر اصل و نیازمند تصریح مقنن می‌باشد، چنین تصریحی در عموم معاملات با حق استرداد مشاهده نمی شود و نیز از سوی دیگر چون بر حسب طبیعت حقیقی خود معوض و تملیکی هستند، قبض در آن ها شرط صحت نمی باشد[۱۳۱] و در عمل بدون آن که در عالم خارج قبض و اقباضی صورت گرفته باشد حق وثیقه ثبت می‌گردد، تا شیوه مطمئنی برای تسجیل حق وثیقه گیرنده باشد.
۴- مالکیت منافع مورد وثیقه:
قاعده ی کلی در مورد مالکیت منافع اموال، تابعیت آن ها از مالکیت عین است[۱۳۲]که ماده ۳۲ ق.م مبیّن همین قاعده است. در عقد رهن نیز به جهت تملیکی نبودن چنین قراردادی، به حکم ماده ۷۸۶ ق.م منافع متصل و منفصل مورد رهن، تماماً به راهن تعلق دارد، مگر با تراضی راهن، منافع رهینه در تصرف مرتهن قرار گرفته باشد (رهن تصرّف). بنابرین در خصوص انتفاع وثیقه گیرنده در عقد رهن که ماهیتاً و اصالتاً یک عقد وثیقه ای است، حکم به عدم جواز انتفاع مرتهن از رهینه صادر می شود و بالنتیجه در صورت انتفاع، ضامن اجرت المثل می‌باشد؛ مگر در صورتی که عین مرهونه در تصرف استمراری طلبکار باشد و نامبرده به منظور حفظ مال، در آن تصرف کرده باشد که می‌تواند در عوض آن از عین مرهون انتفاع ببرد.[۱۳۳] لکن در خصوص معاملات با حق استرداد علی رغم آن که مالکیت عین از طلبکار سلب شده است و در عالم حقوق همانند معاملات رهنی، توثیقی محسوب می‌شوند، از آن جا که فی الواقع طبیعت معوض و تملیکی دارند و مالک، حق مالکیت عین و منافع خود را به شرط امکان حفظ و استرداد آن ظرف مدت معین، به منتقل الیه تملیک می‌کند و او را مالک عین و منافع می‌سازد، منافع به طلبکار تعلق می‌گیرد؛ زیرا مالکیت عین با تصریح مقنن ثبت به دلیل تعارض با مصالح عمومی از اثر افتاده است و در خصوص مالکیت منافع چنین تصریحی مشاهده نمی شود، لذا دلیلی جهت سلب مالکیت منافع وجود ندارد. همان طور که برای مثال در بیع شرط گرچه به موجب مقررات قانون ثبت، مبیع ملک مشتری نمی شود و نامبرده در حکم وثیقه گیرنده قلمداد می شود، لیکن می‌تواند از حین عقد تا زمان فک وثیقه، نمائات و منافع حاصله از مورد وثیقه را مورد انتفاع قرار دهد. برای اثبات این تفاوت به مواد ۷۲۲ ق.آ.د.م سابق و ۳۴ ق.ث استناد می شود که برای وصول اصل طلب و اجور و … صدور اجرائیه پیش‌بینی شده است. منظور از اجور، منافع مال در مدت حق استرداد است در صورتی که مال در تصرف فروشنده که وثیقه گذار تلقی می شود، باشد تا عوض منافع را که به وثیقه گیرنده تعلق دارد به عنوان اجور بپردازد.[۱۳۴] لازم به ذکر است مالکیت منافع برای وثیقه گیرنده برخلاف عقد اجاره، به حکم قانون به طور مستقل واگذار نمی شود، بلکه تابع عین است. لذا مالکیت منفعت برای وثیقه گیرنده نشان دهنده آن است که مقنن به صورت خاص برای انتقال گیرنده نوعی مالکیت محدود و خاص قائل شده است که دارنده ی آن هیچ تصرفی جز انتفاع از عین نمی تواند انجام دهد.[۱۳۵]
۵- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه:
معاملات با حق استرداد بویژه بیع شرط، نسبت به هریک از طرفین عقد، لازم است پس حق عینی طلبکار وثیقه گیرنده، قابل اعراض نیست و نامبرده فقط می‌تواند از محل فروش مورد وثیقه با جری تشریفات قانونی، استیفای حقوق نماید[۱۳۶] و حق رجوع به سایر اموال وثیقه گذار را ندارد؛ زیرا روی دیگر حق عینی وثیقه گیرنده، حقوق انتقال دهنده است که دین او فقط از محل فروش مورد وثیقه قابل پرداخت است.[۱۳۷]حکم یاد شده درخصوص عدم کفایت مورد وثیقه برای پرداخت دین، نتیجه نامطلوبی به بار می آورد؛ زیرا برخلاف ماده ۷۸۱ ق.م اگر حاصل فروش مورد وثیقه کمتر از طلب وثیقه گیرنده باشد، وی به جهت لزوم پایبندی کامل به استیفای حق از مورد وثیقه، برای نقیصه حق رجوع به وثیقه گذار را ندارد؛ گویی «قانون‌گذار در ماده ۳۴ ق.ث چنین فرض کرده‌است که مرتهن با تملّک مورد وثیقه به تمام حق خود رسیده است و رجوع او به سایر دارایی مدیون مورد ندارد».[۱۳۸]این در حالی است که ممکن است متعاملین در انعقاد قرارداد توثیقی، الزاماًً تناسب ارزشی مورد وثیقه با دین را رعایت نکرده باشند و حق وثیقه گیرنده محدود شود و نتواند از سایر دارایی های مدیون وصول طلب نماید. لذا اگر منظور از ختم عملیات اجرایی در معاملات با حق استرداد، ختم عملیات اجرایی از طریق ثبت باشد و طلبکار بتواند برای وصول باقی مانده طلب اقامه دعوا کند مفاد ماده ۳۴ ق. ث با ماده ۷۸۱ ق.م تعارضی نخواهد داشت، در حالی که به نظر می‌رسد بر اساس منطوق ماده، سقوط هر گونه حق طلبکار، منظور بوده است.[۱۳۹] لیکن عقد رهن بموجب ماده ۷۸۷ ق.م نسبت به یکی از طرفین عقد، یعنی مرتهن جایز است. علت جواز عقد رهن از سوی مرتهن، آن است که عقد رهن برخلاف مقررات معاملات با حق استرداد، صرفاً به نفع او می‌باشد و هرکس حق دارد از نفع خود چشم بپوشد. همان طور که در تبصره ۲ ماده ۳۴ ق.ث به حق اعراض مرتهن در عقد رهن اشاره شده است تا در صورتی که تشخیص دهد رهینه کفاف طلب را نمی کند، به سایر اموال راهن رجوع و عملیات اجرایی را بر اساس اسناد ذمه پیگیری کند.[۱۴۰]بنابرین اعراض از حق عینی توسط مرتهن در واقع نتیجه جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن است. لیکن در معاملات با حق استرداد و مصداق بارز آن یعنی عقد لازم بیع شرط ، قانون‌گذار بیش از رعایت مصالح وثیقه گیرنده به وضعیت خاص وثیقه گذاران توجه ویژه داشت، بنابرین معاملات توثیقی را تحت نظارت خود گرفت تا از حقوق وثیقه گذاران نیز حمایت شود و در ماده ۳۹ ق.ث حقوقی را که در مواد ۳۳، ۳۴، ۳۷ و ۳۸ برای انتقال دهنده (وثیقه گذار)مقرر داشته است غیر قابل اسقاط اعلام می کند و به نوعی می توان گفت جنبه حکمی اعطا کرده‌است[۱۴۱]و به همین خاطر است که برخی حقوق دانان معاملات با حق استرداد را برخلاف عقد رهن غیر قابل اقاله معرفی می‌کنند؛ چراکه اقاله به معنی توافق طرفینی، حقوق وثیقه گذار را نیز ساقط می‌کند در حالی که به تصریح قانون ثبت، حقوق مصرّحه وثیقه گذار غیر قابل اسقاط است.[۱۴۲] بنابرین به حکم قانون، امکان اسقاط حق استرداد وثیقه گذار با اعراض وثیقه گیرنده از حق وثیقه خویش و یا تفاسخ متعاملین وجود ندارد. در حالی که در بیع شرط مندرج در قانون مدنی، صاحب خیار (فروشنده)می‌توانست هرزمان حق خیار خود را اسقاط کند و بیع قطعی شود، لکن در قانون ثبت هر گونه قراردادی ولو با رضایت وثیقه گذار برای اسقاط حق استرداد (فک وثیقه)و دیگر حقوق مندرج در قانون ثبت، باطل و کأن لم یکن است.
