ب) ظهور حالی
از آن جا که معصوم وظیفهی تبلیغ شریعت را بر عهده دارد، سکوت او در برابر عرف رایج و عدم نهی از آن، ظهوری جز در امضای او نخواهد داشت.
گرایش سکوت، امضا را به عرفهای رایج عصر معصومین، محصور نمیداند، بلکه به وسیله دلالت سکوت، امضا را به عرف مستحدث نیز سرایت میدهد، زیرا نزد پیروان این گرایش، آن چه که به وسیله سکوت، مورد امضا قرار گرفته است، نکتهی ارتکازی عقلایی نهفته در پس هر عرف است که، عمل خارجی عرف متأثر از آن و گسترهی عمل آن نیز بسی گسترده تر از گسترهی عمل خارجی عرف است، در نتیجه با در نظر گرفتن این نکته که از وظایف معصوم تشریع و تبلیغ احکام الهی و نیز تصحیح و یا تغییر مرتکزات مردم است، سکوت او ظهور در امضای تمام آن نکتهی عقلایی نهفته در پس هر عرف خواهد داشت، هر چند اگر این نکتهی ارتکازی در عصر معصومین نیز به فعلیت خارجی نرسیده باشد.
پیروان این گرایش در برابر این سخن که چون دایرهی سکوت بسی گسترده تر از امضا است، زیرا بسیار دشوار است که آدمی بتواند به جزم بگوید: «سکوت دلالت بر امضا دارد، پس ردعی از سوی شارع صادر نگردیده است»؛ زیرا هرگز نباید از این نکته غفلت داشت که چه بسا ردعی که از سوی شارع صورت پذیرفته، ولی به دست ما نرسیده باشد، بنابرین، نهایت سخنی که در برابر سکوت میتوان گفت، این است که ردعی از سوی شارع در نزد ما نیست و این غیر از دلالت سکوت بر امضا و عدم صدور ردع از سوی شارع است.[۱۳۶]
اینان میگویند: اگر فرض گوینده این سخن (عدم وصول ردع از سوی شارع) مورد پذیرش قرار گیرد و یا به بیان دیگر اگر چنین باشد که ردعی از سوی شارع صورت پذیرفته باشد، باید آن ردع به ما میرسید:
پس چون ردعی در دست ما نیست، روشن میگردد که اصلاً ردعی از سوی شارع صورت نپذیرفته است و این یعنی همان دلالت سکوت بر امضا.[۱۳۷]
۲-۲-۵ تفسیرهای ارائه شده درباره امضا
اکنون پس از بیان مهمترین گرایشهای موجود برای کشف و احراز امضای شارع باید گفت که علمای اصول درباره تفسیر امضای شارع نیز دو گرایش عمده را به وجود آوردهاند که در اینجا به آن ها اشاره می شود.
۱-گروهی از علمای اصول، با تأکید ورزیدن بر ناگریزی اعتبار عرف از امضا و اینکه عرف دارای هیچ گونه کاشفیتی از واقع نیست و امکان نادرست شمردن آن از سوی شارع بسیار قوی است و نیز با ارائه این نگرش درباره عرف ممضا که امضای شارع در گونه عرف ممضا، اقرار، بر احکام عرفی است نه اقرار بر اصل عرف، کوشیدهاند تا درباره امضای عرف، این تفسیر را ارائه دهند که شارع به وسیله این امضا، به جعل حجیت و اعتبار برای عرف می پردازد که در این صورت عرف، زیر مجموعه سنت و فرعی از فروع سنت خواهد بود، نه دلیلی مستقل در کنار دیگر ادله.
چون برخی از علما توجیه ارائه شده را تنها در مورد به دست آوردن حکم (از موارد کاربرد عرف) کارساز دیدهاند، به ناچار در برابر، اعتبار کاربرد عرف در تشخیص صغریات به این توجیه که بحث از تشخیص صغریات از موضوع دانش اصول خارج است، روی آوردهاند.
پیروان این تفسیر که باید به جهت تأکید ورزیدن برخی از آنان بر واژه تقریر، از آن با نام «تفسیر تقریر» نام برد، حیطه امضای شارع را به عرفهای متداول زمان شارع و معصومین به شرط دگرگون نشدن آن عرفها در دوره های بعد، محدود میسازند، بنابرین باید گفت که نزد این گروه دلیلی برای اعتبار عرفهای مستحدث وجود ندارد.
۲- در برابر تفسیر پیشین برخی از علما با بیان این مطلب که پذیرش و اخذ هر آن چه که عرف در آن شکی روا نمیدارد و به وجود احتمال خلاف در آن نیز، اعتنایی ندارد، واجب است، امضای شارع را به معنای تأسیس، جعل حجیت، اعتبار و تتمیم کشف، برای عرف نمیدانند، بلکه آن را تنها به معنای تأیید و تنفیذ اعتبار عرفی عرف میشمارند و بر این باور تأکید میورزند که شارع نمیتواند به ردع عرف و نهی از امارات عرفی رایج در جامعه بپردازند.
زیرا در این صورت ردع شارع اختلال نظام جامعه و متوقف شدن چرخش زندگی اجتماعی را در پی خواهد داشت و این با اهداف شارع که از آن جمله، حفظ نظام جامعه است، ناسازگار است، بنابرین شارع نه تنها چنین مخالفتی ندارد، بلکه خود نیز، چیزی که مخالف عرف باشد را نیاورده است، مگر در صورتی که در عمل عرف مفسدهای وجود داشته باشد.
این گروه با ارائه چنین تفسیری درباره امضای عرف، عرف را نه به عنوان عرف فرعی از فروع دلیل سنت، بلکه به عنوان منبع و دلیلی در کنار دیگر منابع و ادله میشناسد و راه را برای شمول امضای شارع نسبت به اعتبار عرفهای مستحدث هموار میسازد.
برخی از فقها با تأکید داشتن بر این سخن که ربطی بین نظام عرف و احکام اسلام وجود ندارد، به نقد این تفسیر پرداخته و میگوید: نه تنها نهی و ردع از عرف جز در موارد خاص جایز است، بلکه واقع هم شده است و این ردع و نهی از عرف هیچ گونه اختلال نظام را در پی ندارد؛ زیرا آن چه که گاه موجب اختلال نظام میگردد، تنها نهی و ردع از عرف و بنای عقلا در موضوعات است.[۱۳۸]
۲-۳ شرایط حجیت عرف
برخی از علمای فقه و حقوق اگر چه عرف را به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق پذیرفته و بر اعتبار و حجیت آن دلیل آوردهاند، اما این اعتبار و حجیت را مشروط به شرایطی میدانند که در این جا به مشهورترین آنها اشاره می شود.
۲-۳-۱ شیوع اطمینان آور
هنگامی که عمل و رفتاری بین گروهی (عرف خاص) و همه افراد جامعه (عرف عام) به صورت متعارف در می آید، باید در بین کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، شایع باشد، به گونه ای که اطمینان حاصل شود در همه مصادیق، مورد عمل قرار میگیرد، یعنی کلیت به حسب تکرار عمل، لذا چنان چه در مورد اعمال آن وقفهای پیش آید، فاقد اعتبار خواهد بود.
بر این اساس نه تنها عرف مشترک فاقد اعتبار است، بلکه عرف غالب نیز اعتباری ندارد، چون عمل نکردن به سیره در پارهای مصادیق، کلیت آن را مخدوش می کند و نمی توان آن را به عنوان روشی قطعی محسوب کرد، این شرط در امور متعارفهی میان مردم، در معاملات متداول است، چون احراز این شرط در هر عرفی نشانهی آن است که متعاملین در صورت سکوت عقد، آن چه را که بنا بر عرف، متداول و معتبر بوده است، اراده کرده اند، مانند آن که چنان چه کالایی بدون تعیین نوع ثمن مورد معامله قرار گیرد، سکوت عقد، منصر و محمول بر پول رایج است، ولی عرف مشترک و نیز عرف غالب، موجب انصراف لفظ به آن نمی شود، مگر این که به ظن و گمانی که از عرف غالب به دست آمده است، بسنده شود، و حال آن که دلیلی بر اعتبار چنین ظنی وجود ندارد.[۱۳۹]
۲-۳-۲ مسامحی نبودن
عرف نباید مبتنی بر مسامحه و سهل انگاری باشد، بلکه باید بر ارتکازات عقلایی یا متشرعی مبتنی باشد، تنها در این صورت می تواند در دانش فقه مورد استناد قرار گیرد، و گرنه بی اعتبار است،[۱۴۰] از این رو، مرحوم شیخ انصاری (ره) در بحث معاطات به وجود مسامحات عرفی و بی اعتباری آنها اشاره کرده، در زمینه توریث سیره نسبت به کالای خریداری شده، به بیع معاطاتی میفرماید:
