۳ ـ ۸ ـ ۳ ـ قواعد «لاضرر» و «لاحرج»:
شکی نیست که قواعد مذکور از قواعد حاکم اند مرحوم شیخ انصاری که برای نخستین بار بحث«حکومت» را در «اصول» مطرح کرده، در مقام تبیین آن فرموده اند:
«حکومت» یعنی دلیل حاکم در دلیل محکوم تصرف کرده و تنزیلاً و تعبداً موضوع دلیل محکوم را نابود سازد و به تعبیر بهتر آن موضوع قبلی را برهم زده و دایره آن را توسعه دهد یا تضییق کند در واقع «حکومت» دو شعبه دارد؛ گاهی دلیل حاکم موجب تضییق دامنه دلیل محکوم میگردد و گاهی نیز دایره دلیل محکوم را توسعه میدهد.[۱۶۳]
درباره مفهوم حدیث «لاضرر» و اینکه منظور از آن چیست؟ فقها اختلاف کردهاند که به نظر میرسد آنچه مرحوم شیخ انصاری فرموده اند، طرفدار بیشتری دارد. ایشان میفرماید: «قاعده لاضرر، حکم ضرری را نفی میکند».
حال باید دید در بحث عیوب موجب فسخ نکاح آیا میتوان از قاعده «لاضرر» و «لاحرج» به عنوان مبنای حق فسخ دفاع کرد.
از کلام برخی فقها در مقام تعمیم عیوب برص و جذام به مرد، اینگونه استفاده میشود که میتوان از قاعده «لاضرر» به عنوان یکی از مبانی حق فسخ، دفاع کرد علامه حلّی از ابن براج نقل میکند که ایشان در اثبات اشتراط برص و جذام درباره زن و مرد، به مواردی استدلال کردهاست که از آن جمله، مسئله ضرر و لزوم دفع آن است.[۱۶۴]
ایشان سپس کلام ابن براج را نیکو شمرده است چنانچه محقق کرکی در شرح بر کلام علامه حلّی در قواعد میفرماید:
مخالفان مشهور، همچنین استدلال کردهاند که هر یک از عیوب برص و جذام، به ضرر منجر میشود؛ زیرا این عیوب به اتفاق پزشکان از امراض ظاهراًً مسریه اند و از رسول اکرم (ص) روایت شده است که فرموده اند: از شخص مجذوم فرارکن، چنان که از شیر فرار میکنی، پس به ناچار راه گریزی باید جست و راه خلاصی نیست، جز اختیار فسخ داشتن….[۱۶۵]
شهید ثانی ضمن بیان اشتراک زن و مرد در جنون، جذام، برص، و اعمی، به نقل از ابن براج و ابن جنید، دلیل ایشان را در برص و جذام پذیرفته است[۱۶۶] و در مقام بیان استدلال به مسئله ضرر و لزوم دفع آن اشاره میکند.[۱۶۷]
برخی از فقیهان در بیان علت تفاوت میان زن و مرد در جنون به اینکه بر خلاف زن، اگر جنون مرد بعد از عقد هم حاصل شود، برای زن امکان فسخ نکاح وجود دارد، گفته اند: «… و لان الضرر اللازم علی المراه بالجنون موجود علی التقدیرین؛ و برای اینکه ضرری که بر زن لازم میآید، از راه جنون مرد در هر دو فرض قبل و بعد از عقد، موجود است».[۱۶۸]
مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال برای حق فسخ زن در صورت جنون مرد قبل از عقد میفرماید: «… لنفی الضرر و الضرار الغرور و التدلیس…»[۱۶۹] چنان که درباره جنون مرد بعد از عقد و امکان حق فسخ از سوی زن نیز به قاعده لاضرر استناد میکند[۱۷۰] و نخستین دلیل حق فسخ درباره خصاء را حدیث لاضرر بیان میکند.[۱۷۱]
ایشان درباره بیماری «قرن» که مانع از نزدیکی نیست، از «شیخ» و «قاضی» نقل کردهاست که مرد حق فسخ ندارد و حتی به نقل از مسالک، این گفته را به بیشتر فقیهان نسبت داده است و سپس به اصل (لزوم) احتیاط و انتفای ضرر استناد کردهاست[۱۷۲] برخی از نویسندگان اهل سنت، ضمن تقسیم عیوب موجب فسخ نکاح، به عیوب جنسی و عیوب منفور و مضر و اینکه فقها برای عیوب منصوصه، نصی ذکر نمیکنند و نیز ضمن بیان اینکه مناط حکم فقیهان برای ایجاد حق فسخ در عیوب منصوصه جنسی، تنفر و ضرر است، معتقدند از آنجا که خطر بیماری «ایدز» به مراتب بالاتر از جذام، برص و جنون است؛ پس مناط حکم درباره ایدز که همان مجموع ضرر و نفرت است، میآید.[۱۷۳]
آیا قاعده لاضرر و نیز قاعده نفی حرج، فقط لسان نفسی و جنبه بازدارندگی دارند یا علاوه بر آن، لسان اثبات حکم و جنبه سازندگی نیز دارند؟
بی شک این قواعد، احکام موجود را شامل میشوند؛ یعنی با این قواعد میتوان احکامیرا که در شریعت وجود دارند و باعث ضرر یا عسر و حرج میشوند، رفع کرد و برداشت؛ ولی در اینکه آیا این قواعد، فرض نبود حکم (عدم الحکم) را هم در بر میگیرند یا خیر؟ میان فقها اختلاف است.
برخی معتقدند این قواعد، صورت نبود حکم را شامل نمیشود؛ یعنی اگر فقدان حکمیباعث ضرر یا عسر و حرج شود، نمیتوان با استناد به این قواعد، احکام جدیدی وضع کرد.[۱۷۴]
نگرانی این دسته به طور عمده ناشی از این است که ممکن است با این وضع، احکام الهی دچار تغییر و تبدیل شود و فقه جدیدی تأسیس شود.[۱۷۵]
در مقابل عده دیگری بر این باروند که این قواعد صورت نبود حکم را نیز در بر میگیرد. مرحوم فاضل نراقی بعد از اینکه میفرماید «قاعده لاضرر صرفاً صلاحیت دارد تا حکم ضرری موجود را مرتفع نماید» میافزاید: «تنها در صورتی میتوان بر اساس قاعده لاضرر، حکمیرا جعل نمود که عدم حکمیموجب ضرر باشد و انتفاء ضرر نیز منحصراًً با جعل آن حکم ممکن شود».[۱۷۶]
برخی از فقیهان معاصر ضمن بیان عدم تفاوت میان امور وجودی و عدمیدر شمول قاعده لاضرر به موارد ذیل استدلال کردهاند:
آنچه به آن حکم عدمیاطلاق میشود، در واقع حکمیوجودی است «عدم ضمان» در مثال فوات منافع از عمل انسان آزاد تعبیر دیگری از حکم به «برائت ذمه» است برائت ذمه در باب احکام وضعیه، مانند اباحه در باب احکام تکلیفیه است؛ همان گونه که اباحه و ترخیص در مواردش از جنس امور وجودی است حکم شارع به برائت ذمه حبس کننده انسان آزاد از خسارت نیز حکمیوضعی وجودی است روشن است احکام خمسه همه اموری وجودی اند. در پایان برخی از آن ها محتاج به بیان اند و برخی نیز از راه عدم بیان، کشف میشوند؛[۱۷۷] ضمن اینکه در موارد زیادی اباحه نیز تشریع شده است.[۱۷۸]
ظاهر قاعده لاضرر این است که ضرر از ناحیه شارع به احدی از مکلفان یا از ناحیه برخی از مکلفان بر بعضی دیگر نیست؛ پس اگر از ناحیه عدم حکمیلازم آید تا ضرری به شارع منسوب شود؛ واجبّ است آن ضرر با قاعده لاضرر نفی شود؛ زیرا محیط تشریع با همه شئونش محیط حکومت شارع مقدس است شارع، متکفّل بیان یک نظام حکومتی کامل برای جامعه است؛ بنابرین لازم است مواردی را که عدم وضع حکمیباعث ضرر و حرج میشود، طرد کند. چنان که در حکومتهای عرفی نز در صورت عدم وجود قانون یا سکوت آن در مواردی که باید قانونگذار اعلام موضع میکرد نقص تلقی میشود و به حکومت خرده میگیرند که نمیتواند تدبیر لازم در برخورد با مشکلات داشته باشد.[۱۷۹]
حتی اگر بپذیریم که قاعده لاضرر با دلالت لفظیه شامل موارد عدمینمیشود، دست کم با تنقیح مناط و الغای خصوصیت و مناسب حکم و موضوع میتوان به شمول قاعده لاضرر بر موارد عدمیحکم کرد.[۱۸۰]
