بسیاری از این جرائمی که در این سه ماده قانونی قدیم آمده بود از مصادیق بغی و جرایم سیاسی است و با تعریف محاربه و محارب که در تفسیر آیه محاربه و در روایات محاربه و در کتب معتبر فقهی آمده است ، سازگاری نداشت و اساساً در فقه اسلامی مسأله بغی و جرم سیاسی در هر مرحله‌ای که باشد موضوعاً و حکماً از مقوله محاربه جدا است و از اهداف و انگیزه های آن خارج است و این احکام علاوه اصول و قواعد فقهی با سیره و سنت علی امیر‌مؤمنان (ع) و با روش آن بزرگوار در برخورد با گروه خوارج که بدترین، عنود‌ترین و لجوج ترین با غیان و مجرمان سیاسی حکومت عدل علوی بودند، کاملاً منافات دارد ‌بنابرین‏ قانون‌گذار در سال ۹۲ این موضوع را لحاظ نمود و جرم محاربه را جدای از بغی و مفسد فی الارض بیان نمود و در فصل هشتم از کتاب قانون مجازات از ماده ۲۷۹ الی ۲۸۵ به جرم محاربه و مصادیق آن پرداخت و در فصل نهم ار این کتاب قانون از ماده ۲۸۶ الی ۲۸۸ به احکام و مصادیق جرم بغی و افساد فی الارض پرداخته است .

نتیجه گیری

محاربه یکی از جرایم حدی است که قانون‌گذار در ماده ۲۷۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۰۱/۰۲/۱۳۹۲ به تعریف آن ها پرداخته است و سلاح کشیدن، مهمترین بخش این جرم می‌باشد. ‌بنابرین‏ محاربه در واقع به جرمی گفته می شود که با بهره گرفتن از سلاح ، به قصد جان ، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آن ها اقدام نمایند و در ماده ۲۸۰ همان قانون نیز مقابله با محاربان را هر چند با سلاح باشد ، استثناء ‌کرده‌است و آن را مصداق محاربه نمیداند .صدویک سال پیش یعنی در سال ۱۲۸۶ هجری شمسی، واژه جرم سیاسی با متمم قانون اساسی مشروطه وارد ادبیات حقوقی ایران شد و از آن زمان تاکنون، تفسیرها و تأویل ها و فراز و فرودهای فراوان در رابطه با تعریف جرم سیاسی و مصادیق آن در عرصه سیاست ایران متجلی شده است و بالاخره کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس در تعریف جرم سیاسی اینگونه بیان ‌کرده‌است : «ماده۱- هر یک از جرایم مصرح در ماده۲ این قانون چنانچه با انگیزه اصلاح امور کشور علیه مدیریت و نهادهای سیاسی و یا سیاست‌های داخلی یا خارجی کشور ارتکاب یابد، بدون آنکه مرتکب قصد ضربه زدن به اصل نظام را داشته باشد «جرم سیاسی» محسوب می‌شود. ( http://fararu.com/fa/news )

سوالات تحقیق بدین شرح بود که آیا بغی از جمله جرایم سیاسی است؟آیا محاربه از جمله جرایم سیاسی است؟ رابطه فقهی بغی و محاربه با جرم سیاسی چیست؟آیا جرم سیاسی در اصول قانون اساسی ذکر شده، تعریف شده است؟

در فرضیه هم اعلام شد که بغی از جمله جرایم سیاسی است و محاربه شامل جرم سیاسی می شود و رابطه جرم سیاسی با محاربه و بغی، عموم و خصوص مطلق است.جرم سیاسی در اصول قانون اساسی ذکر شده است، اما تعریف مشخصی از آن وجود ندارد. فرضیه‌ها به درستی بوده است که مفصل به تشریح آن پرداختیم.

پدیده جرم سیاسی و برخورد با مرتکبان، در هر حکومتی اجتناب ناپذیر است زیرا کمتر نظامی را می توان پیدا کرد که در درون آن چنین افراد یافت نشود. از آنجا که جرم سیاسی وجود عینی و ثابتی ندارد که بتوان تعریف جامعی و مانعی از آن ارائه داد حقوق دانان در این زمینه اختلاف نظر پیدا کرده‌اند؛ مهمترین دسته بندی حقوق دانان از این جرم، تقسیم آن بر مبنای سیستم درونی و بیرونی است در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ برای اولین بار از بغی در قانون مجازات آورده شده است و پیش از این در قانون وجود نداشته است پس می توان گفت مفهوم جدید وارد قانون مجازات‌های اسلامی شده است.

قانون گذار مصوب ۱۳۹۲ در فصل نهم با عنوان بغی و افساد فی الارض برای اولین بار با تاسی از منابع فقهی بغی را بیان ‌کرده‌است. و در ماده ۲۸۷ نیز گروهی را که در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران قیام مسلحانه کند باغی محسوب می شود و در صورت استفاده از سلاح ، اعضای آن به مجازات محکوم می‌گردند. ‌بنابرین‏ باغی به افرادی گقته می شود که به صورت گروهی و با بهره گرفتن از سلاح علیه بغات به جای باغی صحیح تر به نظر می‌رسد. اما قانون‌گذار به مانند سابق تعریفی از جرم سیاسی ننموده است و به نظر اینجانب جرم سیاسی ، در قانون حتی به صورت مصداقی نیامده است ولی با توجه به تعریف و تشریح فقهی باغی می توان گفت مجرم سیاسی همان باغی است و اما مهمترین تفاوت محاربه و باغی و مجرم سیاسی در عنصر معنوی یا همان نیت واقعی آن ها‌ است . محارب قصد جان و مال و ناموس را دارد ولی مجرم سیاسی یا باغی هدفش براندازی دولت و نظام را تهدید می‌کند و محاربه نیز امنیت جامعه و مردم را متزلزل می‌کند.محاربه از جرایم حدی محسوب می‌شود، یعنی جرایمی که شرع ممنوعیت و مجازات آن را بیان ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏ قانون مجازات اسلامی ما این جرم را از شرع گرفته است و تلاش‌های فقها در بررسی جوانب مختلف این جرم تاثیر زیادی بر نحوه نگارش آن در قانون جدید مجازات اسلامی داشته است. منظور از محاربه جنگ با خدا و رسول او به وسیله کفار، مشرکان و دشمنان دین و همچنین منظور از آن، بغی و معارضه با حاکمان و حکومت دینی نیست. یعنی محارب و محاربه جنبه دینی وسیاسی ندارد و ازمقوله بغی و جرایم سیاسی نیست؛ بلکه منظور از آن ایجاد مزاحمت نسبت به بندگان خدا وسلب آزادی، آرامش و امنیت مردم و جامعه است وصرفا” جنبه اجتماعی دارد و از مقوله جرایم عمومی و اجتماعی است.

ضمائم

خبرگزاری فارس، متن کامل مصوبه کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی پیرامون «جرم سیاسی» را منتشر کرد.

متن کامل این طرح بدین‌شرح است:

ماده ۱

چنانچه هر یک از جرائم زیر با انگیزه سیاسی توسط اشخاص حقیقی یا گروه‌های سیاسی دارای مجوز قانونی علیه ساختار، نهادها یا مسئولین حکومتی به جهت عملکرد آنان یا علیه حقوق سیاسی قانونی شهروندان انجام شود جرم سیاسی محسوب می‌گردد.

تبصره:انگیزه سیاسی عبارت است از انگیزه اصلاح امور کشور بدون ضربه زدن به اساس نظام جمهوری اسلامی ایران.

ماده ۲

توهین، ایراد، افترا و نشر اکاذیب نسبت به روسای سه‌قوه، رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، معاونان رئیس‌جمهور، معاونان قوه قضائیه، وزرا، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، نمایندگان خبرگان رهبری و اعضای شورای نگهبان.

توهین به رئیس یا نماینده سیاسی کشور خارجی که در قلمرو ایران وارد شده است با رعایت مفاد ماده ۵۱۸ قانون مجازات اسلامی

جرایم مندرج در بندهای د و هـ ماده ۱۶ قانون فعالیت احزاب، جمعیت‌ها و انجمن‌های سیاسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی یا اقلیت‌های دینی شناخته شده مصوب ۱۳۶۰٫

جرایم مقرر در قوانین انتخابات خبرگان رهبری، ریاست‌جمهوری، مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی شهر و روستا به استثنا مجریان و ناظران انتخابات.

ماده ۳

مباشرت، مشارکت، معاونت و شروع به جرائم زیر جرم سیاسی مصوب نمی‌شود:

جرائم موجب حدود، قصاص، دیات

بمب‌گذاری و تهدید به آن، هواپیماربایی و راهزنی دریایی

سرقت و غارت اموال بیت‌المال، ایجاد حریق و تخریب عمدی

پرداخت مستقیم مانند پول^[۶۵]

در این مدل، بین پرداخت کننده و دریافت کننده ارتباط مستقیم برقرار می­ شود. پرداخت کننده ابتدا از یک بانک با دادن پول، نشانه^[۶۶] دریافت می­ کند و سپس این نشانه را به دریافت کننده می‌دهد.

پرداخت مستقیم بر مبنای حساب^[۶۷]

در این مدل بین پرداخت‌کننده و دریافت‌کننده ارتباط مستقیم وجود دارد. پرداخت‌کننده، سند پرداخت به دریافت‌کننده می‌دهد. دریافت کننده، این سند را در بانک کارگزار خود به حساب خود می‌گذارد. سپس بانک کارگزار دریافت‌کننده و بانک کارگزار پرداخت‌کننده با هم تسویه حساب می‌کنند.

کارت های اعتباری^[۶۸]

امروزه معمول ترین روش پرداخت در اینترنت، کارت اعتباری است؛ زیرا مردم با این کارت ها آشنایی دارند و در خریدهای روزمره از آن استفاده کرده‌اند. کارت­ها توسط بانک ها ومؤسسات مالی در ازای شرایطی به متقاضیان عرضه می­شوند. دارنده کارت­ها می ­تواند با بهره گرفتن از کد شناسایی فردی جهت دریافت پول ‌از ماشین­های خودپرداز ویا خرید ازفروشگاه­هایی که دارای پایانه مخصوص فروش می­باشند، اقدام نماید و یا از طریق اینترنت خریدهای مورد نیاز خود را با بهره گرفتن از این کارت­ها انجام دهد (جلالی، ۱۳۸۲).

کارت ها انواع مختلفی دارند که برای مقاصد مختلفی بر اساس فناوری متفاوتی طراحی ‌شده‌اند. کارت ها شامل: کارت بدهکار، کارت اعتباری، کارت هزینه و انواع دیگر کارت های هوشمند است که به مهمترین و کاربردی ترین آن ها پرداخته می­ شود: ۰ (دژپسند، ص ۸۱)

چک الکترونیکی^[۶۹]

چکهای الکترونیکی در عمل شبیه چکهای متعارفند، اما با هزینه های کمتر ، تفاوت آن ها در این است که برای نوشتن شان از کاغذ استفاده نمی شود و متضمن امضای دستی هم نیستند، بلکه در صدور آن ها از امضای دیجیتالی استفاده می شود. در اصل در مکانیزم چک الکترونیکی سه طرف درگیر هستند(خریدار، فروشنده وبانک)در حالی که در پول الکترونیک فقط دوطرف وجود دارد(خریدار و فروشنده) (دژپسند، ص ۸۲).

پول الکترونیک^[۷۰]

پول دیجیتالی عبارت است از ارزش پولی ذخیره شده به شکل دیجیتالی، که برای پرداخت­های فوری معاملات در دسترس می‌باشد و ارزش برابر با ارزش پول نقد دارد. پول الکترونیکی به نامهای دیگری از قبیل پول برپایه اطلاعات، پول ناملموس و پول رقمی نیز مشهور است (سرمد سعیدی و میرابی، ۱۳۸۳).

و باید این ویژگی‌ها را داشته باشد:

ـ همه جا رایج باشد؛

ـ قابل استفاده ی همه باشد؛

ـ اعتبار سراسری داشته باشد؛

ـ قابل جعل نباشد؛

ـ هزینه تهیه و نگهداری آن ناچیز باشد (نوری؛ نخجوانی، ص۱۴۹و۱۵۰).

سیستم های پرداخت خرد

اغلب سیستم­های پرداخت، برای پرداخت­های با ارزش بالا طراحی ‌شده‌اند، اخیراًً نظر صاحب‌نظران به سیستم جدیدی تحت عنوان سیستم­های پرداخت خرده جلب شده است وآن پرداخت های بسیار جزیی با مبالغ بسیار کم است. با توجه به گسترش اینترنت پیش ­بینی می­ شود که در سیستم های پرداخت الکترونیکی آینده مکانیزم پرداخت به سمت کارت­ها، پول الکترونیکی و پرداخت های خرده سو یابد (دژپسند، ص ۸۲).

موضوع پرداخت در معاملات، اهمیت ویژه ای دارد. روال­ها و پروتکل­های مختلفی برای مبادلات مالی و معاملات تجاری مطمئن وامن در اینترنت طراحی شده است که با مخفی سازی و رمز گذاری، می توان احتمال ربوده شدن شماره کارت­های طرفین معامله را به حداقل رساند (ازگلی، رزونامه اعتماد ،۳۰/۴/۸۴).

بنیان­گذاری چارچوب قانونی مکمل برای پرداخت های الکترونیکی، یکی از چالش­های ویژه برای قانون­گذاری در اینترنت است؛ نخست به جهت اینکه راه های مختلفی برای پرداخت وجوه دارد و دوم اینکه برای این پرداخت­ها به تکنولوژی پیچیده ای نیاز است. اصلی ترین راه­های پرداخت در اروپا عبارتند از: ابزار پول الکترونیکی و کارت بانکی. اختلاف قائل بودن بین این دو نوع ابزار، از اهمیت خاصی برخوردار است؛ چرا که آن ها به یک روش تحت قاعده در نمی آیند و اهداف متفاوتی را دنبال می‌کنند.

کارت بانکی این مزیت را دارد که به طور جهانی استفاده می شود و به طور معمول، معروفیت فرستنده اش، آن را به عنوان ابزار پرداخت در اینترنت ضمانت می­ کند. افزون بر آن، کارت بانکی پرداخت مبالغ بالا را نیزامکان پذیر می­سازد. برعکس، ابزار پول الکترونیکی برای پرداخت مبالغ پایین و حتی جزئی در نظر گرفته شده است. این پرداخت که به کمک فناوری، ذخیره کردن واحد پول را برای یک کارت انگشتی و یک حافظه رایانه، امکان پذیر می‌سازد. خارج از خط^[۷۱] انجام می شود. پرداخت وجوه الکترونیکی، از دو جنبه حقوق خصوصی و عمومی قابل بررسی است. روش­های انتقال وجوه در بانک از نظر امنیت و اعتماد باید دست کم معادل وضعیت باشد که پول به صورت اسکناس مبادله می‌شود. ‌بنابرین‏ اولاً: از لحاظ قانونی باید دست کم همان مجازات جعل اسکناس برای موجودی‌های جعلی الکترونیک پیش‌بینی شود و با اختلاس­های و سوء استفاده ­های مالی با این روش، به لحاظ سهولت و سرعتی که دارد، شدیدتر برخورد گردد. ثانیاًً: بانک مرکزی، سیستم نظارتی دقیق الکترونیک قرار کند و عملیات بانکی را به نحو مؤثری، در کنترل خود گیرد (فویل،کلر، حقوق و تجارت الکترونیکی).

فصل پنجم:

نتیجه گیری و پیشنهادات

جمع بندی

تجارت الکترونیکی بر پردازش و انتقال الکترونیکی داده: شامل متن، صدا و تصویر مبتنی می‌باشد. تجارت الکترونیکی فعالیت‌های گوناگونی از قبیل مبادله الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتال، انتقال الکترونیکی وجوه، مبادله الکترونیکی سهام، بارنامه الکترونیکی، طرحهای تجاری، طراحی و مهندسی مشترک، منبع یابی، خریدهای دولتی، بازاریابی مستقیم و خدمات بعد از فروش را در‌بر‌می‌گیرد.

از لحاظ انعقاد قرارداد در فضای مجازی به طور کلی، مشابه با انعقاد قرارداد در دنیای واقعی است و از این لحاظ، تفاوت عمده­ای بین این دو فضا وجود ندارد و لذا حقوق دانان از ارائه تعریفی جداگانه برای قراردادهای الکترونیکی پرهیز ‌می‌کنند. در بحث بیع، بیع الکترونیکی تمام مراحل بیع سنتی را چون: ایجاب، قبول دارد.

با توجه به خصوصیات قانون تجارت الکترونیکی، می توان گفت که اصولا کاربرد قراردادهای الکترونیکی بر مبنای سیستم اطلاعاتی و تبادل داده های پیامی می‌باشد که این اطلاعات، یا مفاد بیان اراده (ایجاب و قبول) محتوای محصول الکترونیکی قابل داد و ستد در قرارداد الکترونیکی را تشکیل می‌دهد. قرارداد الکترونیکی بالقوه جزو قراردادهای کتبی محسوب می شود ‌و امضا الکترونیکی نیز به ‌عنوان محور اساسی اعتبار بیان اراده در معاملات الکترونیکی معتبر شناخته شده است. این امر اساسا می بایست در ضمن قواعد حقوق مدنی مقرر می شد که شامل جمیع معاملات الکترونیکی باشد.

در نهایت باید خاطر نشان نمود که در منابع مختلف مسئولیت مدنی همچون اتلاف و تسبیب و… نقش تقصیر یکسان نیست.

۲-۱-۳-۳- رابطه سببیت

برای تحقق مسئولیت مدنی تنها وجود خسارت و تقصیر یا فعل زیان بار کافی نیست، بلکه باید رابطه سببیت یا علیت بین خسارت وارده و تقصیر یا فعل زیان بار وجود داشته باشد.به عبارت دیگر وجود رابطه سببیت بین ضرر و فعل زیان بار سومین رکنی است که برای تحقق هر نوع مسئولیت اعم از قراردادی و قهری لازم است.معمولا زیان دیده جهت اثبات تقصیر در صدد اثبات خطایی بر می‌آید که باعث ورود ضرر به وی شده است؛ در نتیجه در اکثر موارد اثبات تقصیر، اثبات رابطه سببیت نیز می‌باشد.در موارد مسئولیت مبتنی بر خطای مفروض یا خطای فارغ از اثبات مثل مسئولیت مراقب حیوان در قانون فرانسه و مصر، نیازی به اثبات تقصیر نیست ولی زیان دیده با اثبات دخالت قوه قاهره می‌تواند رابطه سبیت را نفی نماید.یعنی پس از ارتکاب فعل زیان بار و ورود خسارت، می بایست رابطه سببیت بین ضرر و فعل زیان بار اثبات گردد تا فاعل زیان مسئول جبران خسارت شود به عبارت دیگر تقصیر در صورتی واقعا موجب مسئولیت می شود که منشا زیان باشد،‌بنابرین‏ وجود رابطه سببیت میان تقصیر و زیان،شرط دیگر مسئولیت است.(ژوردن۶۴:۱۳۸۵)

پدید آمدن زیان به دنبال تقصیر شخص برای احراز رابطه سبیت کافی نیست، بلکه باید ثابت گردد که تقصیر علت فاعلی و پدید آورنده زیان بوده و بدون آن خسارت به بار نمی آمده است(صفایی و همکاران ۱۳۸۹) تشخیص وجود رابطه سببیت همیشه کار آسانی نیست، زیرا چه بسا عوامل مختلف در ایجاد خسارت دخالت داشته و به درستی نتوان تشخیص داد که کدام یک، سبب حادثه بوده است. در خصوص تشخیص این رابطه سببیت چهار نظریه طرح شده است. طرفداران نظریه برابری سبب ها معتقدند که تمام عواملی که در ایجاد خسارت دخالت داشته اند برابرند؛ ‌بنابرین‏ زیان دیده می‌تواند جبران همه خسارات را از همه کسانی که در ایراد خسارت دخالت داشته اند مطالبه کند و همه آن ها در مقابل زیان دیده مسئولیت تضامنی دارند.یکی دیگر ازاین نظریه ها، نظریه سبب نزدیک می‌باشد که این نظریه تنها نزدیک ترین عامل به پدیده خسارت از لحاظ زمان را در نظر می‌گیرد و خسارت را به نزدیکترین سبب نسبت می‌دهد. در نظریه سبب متعارف، زیان به عاملی نسبت داده می شود که معمولا و بر حسب جریان عادی امور موجب پیدایش آن شده است و در نتیجه پدیده‌های دیگری که اتفاقا و در نتیجه اوضاع و احوال غیر عادی ممکن است موجب زیان باشند؛ نباید سبب تلقی شوند.

نظریه سبب مقدم در تاثیر نیز که پیشتر در فقه آمده و به تبع آن وارد قانون مجازات ما گردیده است، چنین بیان می‌کند که هر گاه دخالت چند سبب در ورود خسارت هم زمان نباشد؛سببی مسئول شناخته می شود که پیش از سبب یا اسباب دیگر تحت تاثیر گذارده است، برخی از حقوق ‌دانان(صفایی و همکاران ۱۳۸۹) معتقدند که در حقوق ایران نظریه سبب،متعارف یا مناسب قابل قبول است)م۵۳۵و۵۳۶قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲)^۱.

ماده ۵۳۵- هرگاه دو یا چند نفر با انجام عمل غیرمجاز در وقوع جنایتی بهنحو سبب و به صورت طولی دخالت داشته باشند کسی که تأثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تأثیر سبب یا اسباب دیگر باشد، ضامن است مانند آنکه یکی از آنان گودالی حفر کند و دیگری سنگی در کنار آن قرار دهد و عابری به سبب برخورد با سنگ به گودال بیفتد که در این صورت، کسی که سنگ را گذاشته، ضامن است مگر آنکه همه قصد ارتکاب جنایت را داشته باشند که در این صورت شرکت در جرم محسوب می‌شود.

ماده ۵۳۶- هرگاه ‌در مورد ماده(۵۳۵) این قانون عمل یکی از دو نفر غیرمجاز و عمل دیگری مجاز باشد مانند آنکه شخصی وسیله یا چیزی را در کنار معبر عمومی که مجاز است، قرار دهد و دیگری کنار آن چاهی حفر کند که مجاز نیست، شخصی که عملش غیرمجاز بوده، ضامن است. اگر عمل شخصی پس از عمل نفر اول و با توجه به اینکه ایجاد آن سبب در کنار سبب اول موجب صدمه زدن به دیگران می‌شود انجام گرفته باشد، نفر دوم ضامن است.

۲-۱-۴- مبانی نظری مسئولیت مدنی

در باب مسئولیت مدنی در خصوص چرایی مسئولیت فاعل زیان در جبران خسارت زیان دیده در نظام های حقوقی مختلف و در دوره های مختلف نظریه های متفاوتی وجود داشته است که گاهی یکی از این نظریه ها قوت گرفته و گاهی با روی آوردن به دیدگاهی جدید،کمرنگ شده است.در این بخش برخی از معروف‌ترین این نظریه ها بررسی خواهد شد.

۲-۱-۴-۱- نظریه تقصیر

نظریه تقصیر متأثر از ملاحظات اخلاقی، وجدان عمومی و حقوق فطری است که شخص را بدون ارتکاب تقصیر از مسئولیت مبری می دانند.مطابق این ملاحظات اخلاقی شرط تحقق مسئولیت فرد برای

جبران ضرر، وجود رابطه ی علیت بین تقصیر و ضرر بوده و اثبات تقصیر منوط به احراز قابل انتساب

بودن زیان وارده به فعل مرتکب می‌باشد. چرا که اخلاق زیربنای قواعد حقوقی است لزوم جبران

خسارت را فقط در صورت اثبات تقصیر مرتکب جایز شمرده و خلاف آن را مغایر عدالت می‌داند. به عبارت دیگر اخلاق و عدالت برقراری مسئولیت را بدون ارتکاب تقصیر تجویز نمی کند و آن را مترادف

بی عدالتی و به مثابه کیفر بی گناه تلقی نماید.بر مبنای این نظر شرط استحقاق زیان دیده برای مطالبه ی خسارت، اثبات تقصیر مرتکب در ایراد ضرر است.

«اما این نظریه و چهره اخلاقی آن نتوانست در رفع نابرابری و بی عدالتی حاصل از حوادث پیش‌بینی نشده جهان صنعت و قدرت عظیم مؤسسات و بنگاه ها مؤثر واقع شود و یا نا هنجاری های حادث در روابط کارگر و کارفرما و سوانح رانندگی را پاسخ گوید.گسترش قلمرو مسئولیت قراردادی، ایجاد اماره قانونی تقصیر و تحویل مفهوم اخلاقی تقصیر، به تقصیر اجتماعی و تعدیل نظریه تقصیر جهت تطبیق آن با نیاز های اجتماعی، حاصل این ضرورت است ‌بنابرین‏ امروزه نظریه تقصیر نیز مفهوم قدیمی خود را از دست داده است و صرفا متوجه حقوق فردی نبوده و تضمین منافع اجتماعی را نیز لحاظ می‌کند.»(غمامی ۴۴:۱۳۷۶)

۲-۱-۴-۲- نظریه خطر یا مسئولیت نوعی

این نظریه از نظر تاریخی نظریه خطر بر نظریه مسئولیت مبتنی بر تقصیر ، مقدم است و این معنا در حقوق روم که هر کس مسئول اعمال خود بوده و یا در اسلام که تکیه بر جبران ضرر دارد نشانه هایی از این نظریه می‌باشند. به موجب این نظریه، تقصیر در زمزه ارکان ایجاد مسئولیت نیست و صرف ورود ضرر به دیگری موجد مسئولیت جبران ضرر می‌باشد و طبق این عقیده صرف نظر از خطا یا صواب بودن فعل مرتکب، به محض احراز رابطه علیت بین شخص و ورود زیان مسئولیت محقق می‌گردد.

در این نظریه به جای احراز رابطه علیت بین تقصیر مرتکب و زیان وارده، به رابطه علیت بین عمل مرتکب و زیان مذبور توجه شده است.(اصغری ۲:۱۳۸۵)

علاوه بر این ساختار سازمانی بین کلیه فعالیت‌ها و اهداف هماهنگی ایجاد می‌کند و یک نظم را جهت دستیابی به اهداف سازمانی به وجود می‌آورد. همچنین معین می‌کند که چه کسی باید در کجا قرار گیرد، با چه کسانی ارتباط برقرار کند و از چه رویه‌ها و روش‌هایی پیروی نماید تا سازمان به اهدافی که دارد، دست یابد. در واقع هدف از ساختار، ایجاد یک الگوی منظم ارتباطات برای دستیابی به اهداف سازمانی است. در واقع می توان گفت هدف از ساختار سازمانی، هماهنگی نیروی انسانی و منابع موجود جهت افزایش کارایی و اثربخشی سازمان است. ساختار فراگردی مهم در کسب هدف‌های سازمان می‌باشد و نبود ساختار منسجم تشکیلاتی، مهم ترین عامل کمبود کارآمدی سازمان است که موجب نبود روش‌های صحیح انجام کار می‌گردد.

سازمان‌ها دارای انواع مختلفی از ساختار هستند که بر حسب نیاز و با توجه به شرایط آن سازمان به کار می‌رود. صاحب‌نظران انواع و اشکال متعددی از ساختار سازمانی را برشمردند که از جمله ‌می‌توان به طبقه ­بندی برنز و استاکر^[۳۸] (۱۹۶۱)، از ساختار سازمانی به دو نوع مکانیکی و ارگانیکی و یا طبقه ­بندی مینتزبرگ^[۳۹] (۱۹۸۹)، از ساختار سازمانی به پنج نوع ساختار ساده، بوروکراتیک ماشینی، بوروکراتیک حرفه­ای، بوروکراسی بخشی و ادهوکراسی اشاره کرد (هال، ۲۰۰۲؛ مقیمی، ۱۳۸۶). آدلر و بورایز (۱۹۹۶)، نیز با تعیین رسمیت به عنوان بعد اساسی سازمان، ساختار را قابل تفکیک به دو نوع ساختار سازمانی تواناساز و بازدارنده دانستند. هوی و میسکل (۲۰۰۵ و ۲۰۰۸)، نیز با جمع بندی نظرات صاحب‌نظران قبل از خود و تعیین چهار عنصر اساسی برای ساختار سازمانی یعنی رسمیت، تمرکز، عوامل زمینه­ای و فرایندها، ساختار سازمانی را به دو نوع تواناساز و بازدارنده تفکیک کردند که ویژگی هر کدام به شرح جدول ذیل است (جدول شماره­ ۱).

جدول شماره­ ۱: ویژگی­های ساختار سازمانی تواناساز و بازدارنده

ابعاد
ساختار سازمانی تواناساز
ساختار سازمانی بازدارنده

رسمیت

وجود قوانین و فرایندها­ی منعطف، نگاه به مشکلات به عنوان فرصت یادگیری، تشویقارزش­های متفاوت، ترغیب نوآوری، تقویت اعتماد

وجود قوانین و فرایندها­ی سخت و لایتغیر، نگاه به مشکلات به عنوان مانع، تشویق توافق و اجماع نظر، تنبیه اشتباهات، تقویت سوء­ظن

تمرکز

تسهیل حل مسأله، ارتقای همکاری، تقویت گشادگی و باز­بودن، حمایت از اعضا، تشویق نوآوری، تأکید بر همکاری

الزام به اجرای قوانین (تقاضای اجابت)، تأکید بر کنترل، تقویت بی ­اعتمادی و بسته بودن، مجازات اعضا، سرکوب تغییر، تأکید بر قوانین و بوروکراسی

فرایند

تأکید بر تصمیم گیری مشارکتی، حل مسأله

تأکید بر تصمیم گیری یک طرفه، اعمال (قوانین و فرایندها)

زمینه

وجود اعتماد بین افراد، توسعه اعتماد و اعتبار در کارها، جامعیت، (شکل گیری) احساس قدرت در اعضا

وجود بی ­اعتمادی بین افراد، پیچاندن حقیقت و رواج ‌فریب‌کاری، تعارض، (شکل گیری) احساس عدم قدرت در اعضا

منبع: محترم، ۱۳۹۰

بر اساس جدول شماره فوق، و بنا به نظر هوی و میسکل (۲۰۰۸)، در ساختار تواناساز مراکز آموزشی، قوانین و مقررات بیش از اینکه به عنوان عامل فشار در نظر گرفته شوند، راهنمای حل مسائل محسوب می‌شوند و مدیران بیش از اینکه از سلسله مراتب اختیار و مکانیزم­ های موجود جهت توسعه قدرت خود استفاده کنند، از آن ها جهت حمایت و پشتیبانی از معلمان و زیردستان خود بهره می­ گیرند.

‌بنابرین‏ ساختار سازمانی از جمله عوامل اساسی در شکل­ گیری هر سازمان محسوب ‌می‌باشد (هچ، ۱۳۸۶). ساختار سازمانی با تعیین الگوی منظمی از روابط بین اجزای یک مجموعه جهت رسیدن هدف را فراهم ‌می‌آورد (گرینبرگ و بارون، ۱۹۹۷). ساختار سازمانی جایی است که در آن ارتباطات سازمانی اتفاق می ­افتد. اقدامات سازمانی در آن صورت ‌می‌گیرد (مقیمی، ۱۳۸۷؛ کسری و ‌علی رحیمی، ۱۳۸۸). بنا به نظر شول (۱۹۹۴)، ساختار سازمانی ضمن اینکه تعیین­کننده نحوه­ عملکرد افراد ‌می‌باشد متأثر از آن نیز ‌می‌باشد. لذا بر این اساس ‌می‌توان چنین بیان نمود که ساختار سازمانی عبارت است از وسیله یا ابزاری پیچیده برای کنترل که در فرایند روابط متقابل اعضا به وجود می ­آید و به صورت دائم تجدید می­گردد و در عین حال تعیین­کننده روابط متقابل آن ها نیز می­­باشد.

علاوه بر این سیرت^[۴۰] و مارچ^[۴۱] (۲۰۰۷)، نیر ساختار سازمانی را الگو و نقشه­ی ارتباطات و تعاملات میان بخش‌ها و اجزای یک سازمان می­دانند که تعیین­کننده روابط رسمی و غیررسمی نیز ‌می‌باشد. با نظریه مطالب یاد شده در بالا ساختار سازمانی به عنوان کانالی بسیار منظم جهت انتقال اطلاعات محسوب می­ شود که فراهم آوردن امکان دستیابی به اهداف سازمانی را به دنبال دارد (هال^[۴۲]، ۲۰۰۹).

ویژگی‌های ساختار سازمانی و تواناساز و بازدارنده

محققان و صاحب­نظران با مقایسه­ دو نوع ساختار سازمانی تواناساز و بازدارنده ویژگی‌های به شرح زیر برای هر کدام از انواع ساختار سازمانی نام بردند. در حالی که ساختار سازمانی بازدارنده به مسائل و مشکلات به عنوان تهدیدی علیه سازمان نگریسته می­ شود و در صورت مشاهده­ کم­کاری به تنبیه و مجازات افراد پرداخته می­ شود (هوی و سوئیتلند، ۲۰۰۰ و ۲۰۰۱؛ آرجس^[۴۳]،۱۹۹۱) در ساختار سازمانی تواناساز ضمن اینکه به مشارکت و همکاری افراد و فراهم آوردن زمینه­ای نوآوری و خلاقیت توجه می­ شود. هم به مسائل به عنوان فرصتی برای رشد نگریسته می­ شود و هم با تأکید ‌بر قوانین و فرایندهای منعطف، زمینه­ افزایش اعتماد، انگیزه، تعهد و وفاداری افراد نسبت به یکدیگر فراهم می ­آید (هوی و سوئیتلند، ۲۰۰۱؛ آدلر و بورایز ۱۹۹۶؛ هوی و میسکل، ۲۰۰۸).

در ساختار بازدارنده سلسله مراتب مانع نوآوری و خلاقیت است و مدیران از قدرت خود به منظور کنترل و دستوردهی به زیردستان استفاده ‌می‌کنند. بر این اساس در سازمان­ها و به خصوص در آموزش عالی که امور حرفه­ای به شیوه­ای متمرکز کنترل می­ شود (ساختار بازدارنده) علاوه بر اینکه یاددهندگان مجبور به اجرای استانداردهای تعیین­شده از سوی مدیران خود می­باشند (هوی و همکاران، ۱۹۸۳). برعکس در ساختار تواناساز ضمن اینکه مدیران و زیردستان از جایگاه خود آگاه می­باشند. ادغام اقتدار و اختیار افراد نسبت به یکدیگر و سازمان احساس اعتماد و امنیت ‌می‌کنند و هم برای به کارگیری قدرت در نقش خود توانمند می­باشند و جهت حل مسائل به یکدیگر کمک ‌می‌کنند (معینی، ۱۳۹۰).

ترولر^[۱۴۸] بر این باور است که قانون کشور دارنده حق در جایی صالح است که قرارداد به چند کشور مختلف اعطاء شده باشد چرا که در این صورت یک قانون واحد بر تمام قراردادها حکومت خواهد کرد و ما با تعدد قانون حاکم روبرو نخواهیم بود^۳.

برخی دیگر نیز بر این باورند که قانون کشور دارنده حق زمانی حاکم است که قرارداد تنظیمی حاوی تعهد به بهره برداری یا انحصار نباشد اگر قرارداد این گونه باشد قانون کشور دارنده حق حاکم است چرا که قرارداد با محل بهره برداری خاصی یا منتفع خاصی ارتباط ندارد درغیر این صورت قانون صالح قانون محل بهره برداری یا اقامتگاه منتفع آن حق می- باشد.^{[۱۴۹] ۴}

۲- قانون کشور اقامتگاه دائمی انتقال گیرنده

راه حل دیگری که برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد ارائه می شود اعمال قانون اقامتگاه منتفع می‌باشد. دلیل این نظریه این است که منتفع باید سرمایه و نیروی لازم را به کار گیرد تا از حق واگذار شده به خود بهره برداری کند و مهمترین کار را وی انجام می‌دهد، دارنده حق نقشی جز دریافت حق الامتیاز ندارد پس این انتقال گیرنده است که نقش عمده دارد و اگر فعالیت نکند چیزی عاید مالک نمی شود لذا قرارداد بیشترین ارتباط را با کشور مقر انتقال گیرنده دارد. یولمر معتقد است که چنان چه منتفع متعهد به بهره برداری باشد یا قرارداد از نوع لیسانس انحصاری ^[۱۵۰]باشد در این صورت قانون حاکم قانون کشور انتقال گیرنده است چرا که انتقال گیرنده مجری تعهد شاخص می‌باشد ^۲.

در بیشتر موارد نیز محل اقامت منتفع و محل بهره برداری از حق بر هم منطبق می‌باشد. به هر حال در استدلالاتی که به نفع اعمال قانون کشور محل اقامت منتفع شده است این مسأله به چشم می‌خورد که طرفداران این نظریه صرف اینکه منتفع در کدام کشور اقامت دارد قانون آن کشور را صالح برای اعمال بر قرارداد ندانسته اند بلکه همواره قانون مذبور را در صورتی قابل اعمال می دانند که با محل بهره برداری از حق منطبق باشد. لذا دلیل روشنی بر اعمال قانون کشور منتفع به عنوان قانونی که با قرارداد نزدیک ترین ارتباط را دارد – در صورتی که وی در کشور ثالثی به بهره برداری از امتیاز بپردازد- وجود ندارد.

با این استدلال مشخص می شود که قانون کشور انتقال گیرنده یا منتفع به صورت مستقل از کشور محل بهره برداری قابلیت این که نزدیک ترین ارتباط با قرارداد را داشته باشد ندارد.

۳- قانون کشور حمایت کننده

سومین راه حل برای تعیین قانون حاکم بر مبنای این که با چه کشوری نزدیک ترین ارتباط را دارد قانون کشور محل بهره برداری از حق مالکیت فکری می‌باشد.

راه حلی که به صورت بین‌المللی برای اموال غیر منقول پذیرفته شده، اعمال قانون محل وقوع مال را مقرر می‌دارد. از آن جایی که حق مالکیت فکری نیز نوعی مال محسوب می‌گردد، برخی از نویسندگان نیز سعی می‌کنند که راه حل مشابهی را در زمینه ی این حق تثبیت کنند. قانون محل وقوع مال، ‌در مورد حق مالکیت فکری قانون کشور حمایت کننده، به عنوان قانون قابل اعمال توسط ولف، دایسی، اشمیتوف، راب، باتیفول، ترولر و بییر در نظر گرفته شده است.^[۱۵۱]

ترجیح قانون کشور حمایت کننده، جایی که قرارداد اعمال می‌گردد، بر این مبنا استوار است که حق مالکیت فکری به یک اندازه با کشور حمایت کننده و کشور محل بهره برداری مرتبط است. استدلال های مختلفی در اثبات اینکه قانون کشور حمایت کننده نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد می توان ارائه نمود و عنصری که دارای بیشترین اهمیت می‌باشد بهره برداری از آن حق است.نخستین استدلال در حمایت از قانون کشور حمایت کننده این است که مرکز ثقل عینی و واقعی قراردادهای مالکیت فکری در این کشور یافت می شود، قرارداد قوی ترین ارتباط را با کشوری دارد که: حق مالکیت فکری در آن کشور واقع و حمایت می- شود.در اغلب موارد کل بهره برداری با حداقل بهره برداری مقدماتی در آن کشور انجام می- پذیرد. مطلب اخیر برای تعیین نزدیک ترین ارتباط در رابطه با حق مالکیت فکری قطعی است.^[۱۵۲]

کل ایده حق مالکیت فکری فی نفسه وابسته به حقوق خاص دارنده آن حق و ساختن آن برای عموم مردم به واسطه ی بهره برداری از آن حق می‌باشد. بهره برداری ضرورتاً نیازمند تداوم حمایت در اغلب نظام های مالکیت فکری ملی می‌باشد. به هر حال به نظر نویسندگان عنصر حکم فرما حمایت است که اعطاء می شود. نکته ی فوق الذکر این موضوع که ما بهره برداری را به عنوان تعهد شاخص در نظر بگیریم را مشکل تر می‌سازد.

دومین استدلال نیز این می‌باشد که این نظریه تنها راه حلی است که باعث می شود تا تمام مسائل راجع به حق مالکیت فکری به وسیله ی یک قانون حل و فصل گردد. چرا که همان گونه که استدلال نمودیم قانونی که به صورت اجباری نسبت به برخی جنبه‌های رابطه ی قراردادی اعمال می شود دقیقاً قانون کشور حمایت کننده است.^[۱۵۳] نظریه ی وحدت قانونی حاکم عمده ترین استدلالی است که پفردت به نفع قانون کشور حمایت کننده بیان داشته است.^[۱۵۴]

سومین استدلال این است که در اکثر موارد قانون کشور حمایت کننده و قانون کشور منتفع از حق مالکیت فکری یکی است. این مطلب باعث تقویت نظریه ی حامی قانون کشور حمایت کننده می‌گردد، اما در موارد استثنائی که این دو کشور منطبق بر هم نمی باشند باز هم قانون کشور حمایت کننده حاکم خواهد بود چرا که این قانون از حامیان بیشتری برخوردار بوده و قانع کننده تر می‌باشد.

استدلالی نیز علیه قانون کشور حمایت کننده وجود دارد ، و آن این که اعمال این قانون در جایی که قرارداد تنظیمی برای کشورهای مختلفی صادر می شود مناسب به نظر نمی رسد ‌به این سبب که در چنین مواردی می‌تواند منجر به اعمال قوانین مختلفی بشود که راجع به قرارداد واحدی است که مرتبط با کشور مذبور می‌باشد و جایی مشکل رخ می کند که دعوایی اقامه بشود. البته برای این اشکال، پاسخی وجود داردهنگامی که قراردادی برای کشورهای مختلف و برای یک شخص صادر شده باشد و متضمن استفاده در کشوری باشد که منتفع در آن جا اقامتگاه دارد و فعالیت های او در همه ی دیگر کشورها که تحت پوشش قرار می گیرند به- وسیله قرارداد محدود می شود به بازاریابی و توزیع محصول، قانون کشور استفاده کننده اولیه می‌تواند بازهم به عنوان قانون حاکم بر تمام قرارداد به کار برده شود. اساساً بهره برداری از آن حق در آن کشور جای می‌گیرد و نه کشوری که محصول استفاده شده در آن توزیع می شود.