قانون‌گذار نیز درمواردی به موضوع اجبار و زوال قدرت در آن اشاره ‌کرده‌است. چنان که در ماده ۵۰۳ ق.م.ا، بیان می‌دارد: « هرگاه کسی دیگری را به روی شخص ثالثی پرت کند و شخص ثالث یا شخص پرت شده بمیرد یا مصدوم گردد، در صورتی که مشمول تعریف جنایت عمدی نگردد، جنایت شبه عمدی است. »

همان‌ طور که ملاحظه می‌کنیم، قانون‌گذار در صورتی که شخص ثالث بمیرد، شخص پرتاب کننده را ضامن دانسته است؛ چرا که فرد پرتاب شونده در پرتاب شدن، هیچ قدرتی نداشته است و نقش آن در کشته شدن شخص ثالث صرفا به ‌عنوان یک وسیله بوده است. لذا عنصر مادی در اینجا به پرتاب کننده برمی گردد. درست است که در اینجا فرد اراده نیز ندارد، ولی آنچه که در اینجا موجب عدم انتساب فعل مجرمانه به مجبور است، نداشتن توانایی در ارتکاب فعل و در نتیجه فقدان عنصر مادی است نه فقدان اراده و عنصر معنوی چرا همان گونه که بیان کردیم ابتدا باید فعل را از لحاظ مادی به فرد منتسب کرد، سپس صحبت از عنصر معنوی گردد.

ب) علل قهری

یکی دیگر از مواردی که انتساب فعل به فرد و در نتیجه عنصر مادی را خدشه دار می‌کند، علل قهری می‌باشد. همان گونه که بیان شد، زمانی می توان عنصر مادی را به فرد نسبت داد که در فعلی که انجام می شود، قدرت داشته باشد و با توانایی خود مرتکب فعل گردد. به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده ۵۰۰ ق.م.ا، بیان می‌کند: « در مواردی که جنایت یا هر نوع خسارت دیگر مستند به رفتار کسی نباشد، مانند اینکه در اثر علل قهری واقع شود، ضمان منتفی است.»در زیر موادی را مرور می‌کنیم که قانون‌گذار فرد را به علل قهری که قدرت را از فرد سلب می‌کنند، ضامن نمی داند.

ماده ۵۰۲: « هر گاه کسی خود را از جای بلندی پرتاب کند و به روی شخصی بیافتد و سبب جنایت شود بر اساس تعاریف انواع جنایت حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می شود لکن اگر فعلی از او سر نزند و به علل قهری همچون طوفان و زلزله پرت شود و به دیگری بخورد و به او صدمه وارد کند، کسی ضامن نیست.»

ماده ۵۰۵:‌ » هر گاه هنگام رانندگی به سبب حوادثی مانند واژگون شدن خودرو یا برخورد آن با موانع، سرنشینان خودرو مصدوم یا تلف شوند در صورتی که سبب حادثه، علل قهری همچون زلزله و سیل نبوده و مستند به راننده باشد، راننده ضامن دیه است. چنانچه وقوع حادثه مستند به شخص حقوقی یا حقیقی دیگری باشد آن شخص ضامن است.

ماده ۵۱۴: « هر گاه در اثر علل قهری مانند سیل و زلزله مانعی به وجود آید و موجب آسیب گردد، هیچ کس ضامن نیست…»

ماده ۵۳۰: « هر گاه برخورد بین دو یا چند نفر یا وسیل نقلیه بر اثر عوامل قهری مانند سیل و طوفان به وجود آید، ضمان منتفی است.»

فصل دوم

جایگاه اختیار در نظریه عمومی جرم

برای تحقق جرم، شرایطی لازم است که از آن به عنوان عناصر سه گانه جرم(قانونی، مادی و معنوی) یاد می شود. اخلال در هر یک از این عناصر، تحقق جرم را دچار مشکل می‌کند. یکی از مواردی که می‌تواند موجب اخلال در تحقق جرم گردد، سلب اختیار است. بگونه ای که عده ای سلب اختیار را مؤثر در اراده ارتکاب جرم دانسته و آن را شرط اعتبار اراده می دانند^[۷۹]. ایشان معتقدند با سلب اختیار، اراده جزایی لازم برای تحقق جرم، حاصل نمی شود، لذا فی الواقع سلب اختیار با تاثیر در رکن روانی مقوم جرم، مانع از تحقق جرم می‌گردد. به نظر می‌رسد سلب اختیار (با رعایت قاعده تناسب)، در اکراه با تاثیر در عنصر مادی و در اضطرار با تاثیر در رکن قانونی، مانع تحقق جرم از ناحیه شخص غیر مختار می‌گردد. ‌بنابرین‏ وقتی جرم از لحاظ مادی و قانونی به فرد قابل انتساب نیست، صحبت از نقش اختیار در عنصر روانی اهمیتی ندارد، هر چند که ماهیتا نیز نمی تواند تاثیری در قصد داشته باشد، چنان که اکراه شونده و مضطر واجد قصد می‌باشند، در حالی که فاقد اختیار هستند. از آنجا بررسی نقش اختیار در تکوین جرم نیازمند شناخت کافی از جرم است، لذا در این فصل، ابتدا سعی می‌گردد مفهوم جرم و عناصر سه گانه آن، سپس تاثیر سلب اختیار در تحقق این عناصر، مورد بررسی قرار گیرد.

مبحث اول: مفهوم جرم

از گذشته تا به حال، بیانات متعددی راجع به مفهوم جرم ارائه شده که هر کدام جنبه‌های مختلفی از آن را بررسی ‌کرده‌است. در این تحقیق برای اینکه بخواهیم نقش اختیار را در تکوین جرم مورد بحث و بررسی قرار دهیم، باید جرم را تعریف کرده و عناصر متشکله آن را بررسی کنیم. ‌بنابرین‏ در ابتدا سعی می شود مفهوم جرم را از دیدگاه قرآن، فقه و قانون مورد بررسی قرار دهیم و سپس عناصر متشکله آن را بیان کنیم.

گفتار اول: مفهوم قرآنی جرم

واژۀ جرم و مشتقات آن (مجرمین، اجرموا، یجرمنکم، تجرمون، اجرمنا…) بیش از ۶۰ بار در قرآن آمده، و اصولا بر همان مفهوم لغوی جاری است که کسب و کار زشت باشد.^[۸۰] با این حال، قرآن کریم آن را در مصادیق گسترده‌ای به کار برده است که شامل مستکبران، ستمگران و منکران معاد هم می‌شود. در نتیجه، لفظ جرم در قرآن عام است و رفتار مجرمانه و عقاید و اخلاق انحرافی را نیز شامل می‌گردد. لفظ جرم در قرآن شامل هر گناهی نمی‌شود، بلکه گناهان به لحاظ شدت و ضعف و قصد مرتکب و حالات گوناگون او ممکن است تحت یکی از عناوین سوء^[۸۱]( سیئه)، ذنب^[۸۲]، خطاء^[۸۳] و اثم^[۸۴] قرار گیرد.

گفتار دوم: مفهوم فقهی جرم

در فقه، بی‌آنکه لفظ جرم به کار رفته باشد، به تعریف اعمالی پرداخته شده که مستوجب تعزیر و مجازات است. مثلا در برخی عبارات آمده که ارتکاب گناهان کبیره و اصرار بر صغیره، موجب تعزیر است.^[۸۵] در عبارتی دیگر چنین آمده است: ارتکاب فعل حرام و ترک واجب که در شرع برای آن حد تعیین نشده، مستلزم تعزیر است.^[۸۶] بر این اساس جرائم در فقه یا مربوط به تمامیت جسمانی است که غالبا تحت عنوان «جنایات» مطرح شده و مستلزم قصاص یا دیه است، و یا جرائمی است که مجازات آن ها در شرع مشخص شده است که تحت عنوان «حدود» مطرح می‌شوند و در غیر این موارد، عنوان «تعزیر» خواهند داشت.^[۸۷]

ابویعلى آورده است: «الجرائم محظورات بالشرع، زجرالله تعالى عنها بحدّ او تعزیر: جرائم آن چیزی است که در شرع نهی شده و خداوند به وسیلۀ حد و یا تعزیر از آن باز می‌دارد»^[۸۸]. در فقه معاصر، جملۀ قدما را ‌به این شرح تعبیر کرده‌اند؛ ارتکاب هر عملِ ممنوع جرم است، خواه منع آن از ناحیۀ شارع باشد و خواه از سوی حاکم اسلامی. عبدالقادر عوده می‌نویسد: فقها غالبا از جرم به «جنایت» تعبیر می‌کنند. لفظ جنایت در میان فقها، اصطلاحی خاص و عبارت است از جرائم بر ضد تمامیت جسمانی افراد. اما برخی دیگر از فقها از جرائم حدی و مستلزم قصاص، به «جنایت» تعبیر می ‌کنند. بر این اساس، در اصطلاح فقهی، لفظ جنایت مترادف جرم است و اختصاص به جرائم خاص ندارد و جرم نیز عمل ممنوعی است که ضمانت اجرای کیفری داشته باشد.^[۸۹]

گفتار سوم: مفهوم قانونی جرم

رویکرد هیجان مدار: بر اساس این دیدگاه تعارض در زندگی زناشویی زمانی اتفاق می افتد که همسران قادر به ارضای نیازهای دلبستگی یکدیگر برای ایمنی، امنیت و رضایت نیستند. به عبارت دیگر روابط زناشویی آشفته، نشان دهنده ی شکست زوجین در برقراری رابطه ی همراه با الگوی دلبستگی ایمن است. این گونه همسران در برآوردن نیاز های دلبستگی یکدیگر، به پاسخ های هیجانی مثل ترس، نگرانی، ناامیدی، صدمه ی عاطفی و آسیب پذیری دچار می‌شوند. این پاسخ های عاطفی اولیه به طور کامل بیان نشده و تبدیل به پاسخ های هیجان ثانوی مانند خشم، خصومت، انتقام جویی یا احساس گناه مفرط می شود(کار،۱۹۵۷، ترجمه تبریزی ۱۳۸۴).

رویکرد تجربه نگر: ویتاکر معتقد است که اختلال خانواده هم از جنبه ساختاری و هم از بعد فرایندی مورد توجه قرار می‌گیرد. از لحاظ ساختاری امکان دارد که مرزهای خانوادگی درهم ریخته یا نفوذ ناپذیر، باعث عملکرد ناسازگار خرده نظام ها، تبانی های مخرب، انعطاف ناپذیری نقش ها و جدایی نسل ها از هم گردند.مشکلات مربوط به فرایند می‌توانند موجب فروپاشی مذاکره و توافق اعضا برای حل تعارض شوند و شاید باعث گردند تا صمیمیت، دلبستگی یا اعتماد از بین برود (گلدنبرگ،۱۹۹۲،ترجمه برواتی و همکاران ۱۳۸۲).

واکنش های هیجانی:

هیجان ها بسیار پیچیده تر از آن هستند که ابتدا به چشم می خورند. در نگاه اول ، همگی هیجان ها را به عنوان احساس می شناسیم ، ما شادی و ترس را می شناسیم زیرا جنبه احساسی آن ها طبق تجربه ما خیلی بارز هستند. اما به همان صورتی که بینی بخشی از صورت است ، احساس ها نیز فقط جزئی از هیجان ها هستند. هیجان ها چند بعدی هستند. آن ها به صورت پدیده‌های ذهنی ، زیستی، هدفمند و اجتماعی وجود دارند. هیجان ها تا اندازه ای احساس های ذهنی هستند مثل زمانی که عصبانی یا خوشحال هستیم. اما هیجان ها واکنش های زیستی نیز هستند، یعنی پاسخ دهنده های بسیج کننده انرژی که بدن را برای سازگار شدن با هر موقعیتی که فرد با آن مواجه شده ، آماده می‌کنند. هیجان ها هدفمند هم هستند، خیلی شبیه گرسنگی که هدف دارد. برای مثال خشم میل انگیزشی برای انجام دادن کاری مانند جنگیدن با دشمن یا اعتراض به بی عدالتی را در ما ایجاد می‌کند. هیجان ها پدیده‌های اجتماعی نیز هستند، علایم قابل تشخیص چهره ای، ژستی و کلامی می فرستیم که دیگران را از کیفیت و شدت هیجان پذیری ما با خبر می‌کنند(ریو^[۲۵]، ترجمه سید محمدی، ۱۳۸۵).

پل کلینجینا^[۲۶] و آن کلینجینا^[۲۷](۱۹۸۱) تعریفی را ارائه کرده‌اند که عناصر اصلی تعریف قبلی را شامل می شود. بر طبق این تعریف، هیجان حاصل تعامل بین عوامل ذهنی ، محیطی و فرایند های عصبی و هورمونی است. آن ها در تأیید این تعریف، معتقدند که هیجان ناشی از تجاربی عاطفی، مثل لذت یا ناراحتی است و باعث می‌شوند تا فرد تبیین های شناختی خلق کند، برای مثال علت ها را به خود یا محیط نسبت دهد. همچنین باعث انواع سازگاری های درونی مثل بالارفتن ضربان قلب می شود و رفتارهایی را فرا می‌خواند که اغلب، و نه همیشه، بیانی (خندیدن یا گریستن) هدفمند(کمک کردن یا اجتناب کردن) و انطباقی (حذف چیزی که تهدیدی بالقوه برای بقا محسوب می شود) هستند. بر اساس این تعریف، هیجان ناشی از فرایندهای زیست شناختی آموخته شده و شناختی است. دیگر عملکرد های مهم هیجان عبارت از رفتار پاداش دهنده و تنبیه کننده است. وقتی فرد هیجان بسیار مثبتی را تجربه می‌کند به احتمال زیاد به رفتارهایی می پردازد که موجب تولید مجدد آن هیجان شود. به همین صورت، وقتی فرد هیجانی بسیار منفی را تجربه می‌کند، از رفتارهایی که باعث بروز مجدد آن هیجان می شود، اجتناب می‌کند(فرانکن،۱۹۳۹،ترجمه شمس اسفند آباد،محمودی و امامی پور، ۱۳۸۴).

شناخت و هیجان:

وقتی رویداد یا عملی را تجربه می‌کنیم، دست به تفسیر موقعیت بر حسب هدف ها و بهزیستی خود نیز می زنیم(در مسابقه پیروز شدم و احساس شادی می کنم ) یا ( در امتحان موفق نشدم و افسرده ام ). این قبیل تفسیر ها، ارزیابی شناختی نامیده می شود. تفسیر موقعیت به ما کمک می‌کند تا نوع هیجان احساس شده و شدت آن را مشخص کنیم.ارزیابی شناختی می‌تواند نقش عمده ای نیز در تمایز هیجان ها داشته باشد. برخلاف برانگیختگی خود مختار، ارزیابی های ما چندان متنوع اند که می‌توانند مبنای تمایز میان انواع گوناگون احساس هیجانی باشند، و علاوه بر آن سرعت فرایند ارزیابی احتمالا در حدی است که می‌تواند با سرعت بروز برخی از هیجان ها برابری کند. ارزیابی شناختی، غالبا به تنهایی می‌تواند کیفیت تجربه هیجانی را نیز تعیین کند(اتکینسون^[۲۸] و همکاران،۲۰۰۰،ترجمه براهنی،۱۳۸۵).

انواع واکنش های هیجانی:

واکنش های هیجانی از دو دیدگاه زیستی و شناختی قابل بررسی است. دیدگاه زیستی معمولا روی چند هیجان اصلی تأکید دارد که حداقل دو یا سه و حداکثر ده تا هستند . نانسی استین بر ۴ هیجان شادی ، غم، خشم و ترس تأکید دارد، زیرا این هیجان ها واکنش به فعالیت های اساسی، چون موفقیت، شکست، ممانعت و بلاتکلیفی را منعکس می‌کنند. ایزارد^[۲۹]، ده هیجان را بر اساس نظریه هیجان های متمایز خود معرفی می‌کند که شامل خشم ، ترس، اندوه، شادی، نفرت، تعجب، شرم، گناه، علاقه و حقارت می‌باشد. دیدگاه شناختی قاطعانه تأکید دارد که انسان ها خیلی بیشتر از دو یا ده هیجان که دیدگاه زیستی معرفی می‌کند، تجربه می‌کنند . نظریه پردازان شناختی می‌گویند البته درست است که تعداد محدودی مدار عصبی، جلوه های صورت ، واکنش های بدنی(مثل واکنش های جنگ و گریز) وجود دارد، اما چند هیجان مختلف می‌توانند از یک واکنش زیستی ایجاد شوند. برای مثال یک پاسخ فیزیولوژیکی، مانند بالا رفتن سریع فشار خون، می‌تواند مبنای زیستی خشم و حسادت یا رشک باشد. از طرفی چون در این دیدگاه موقعیت ها را می توان بسیار متفاوت تعبیر کرد و از آن جایی که هیجان ها از ترکیب ارزیابی شناختی، زبان ، دانش شخصی، تاریخچه، جامعه پذیری و انتظارات فرهنگی به وجود می‌آید، انسان ها تعداد زیادی هیجان را تجربه می‌کنند(ریو، ترجمه سید محمدی،۱۳۸۵).

فرایند های مولد تعارض

فقدان گفتگو: در یک رابطه صمیمی عدم تبادل عقاید و احساسات، موقعیتی ویژه برای همسران ایجاد می‌کند که آن ها مجبور می‌شوند به نوعی این خلاهای ارتباطی را پر کنند اگر فقدان گفتگو ادامه یابد اعتماد سرکوب شده و هر دو فرد ممکن است مظنون و دفاعی شوند. فقدان رهبری مؤثر و تصمیم گیری : فقدان ‌در مورد این که چه کسی در مقام مسئولیت و رهبری است و این که کارها چگونه باید پیش برود و انجام گیرد، می‌تواند منبع تعارض باشد به عنوان مثال اگر همسری در یک رابطه انتظار تصمیم گیری مشارکتی را داشته باشد و دیگری فردی قدرت طلب باشد، همسران مشغول کشمکش ‌در مورد این مسئله می‌شوند و لذا تعارض شکل می‌گیرد (مارکمن^[۳۰] و استانلی^[۳۱] و بومبرگ^[۳۲]، ۲۰۰۱).

شاچتل^[۸۱] (۱۹۵۹) بر خلاف این عقیده که خلاقیت را ابراز سایق‌های درونی می‌دانند، معتقد است که خلاقیت نتیجه قدرت پذیرش بیشتر تجربه است. پذیرا بودن ذهن نسبت به تجربه مستلزم تحمل تعارض و ابهام، عدم معقولات فکری غیر قابل انعطاف و رد این عقیده که همه جواب‌ها را می‌داند، است. اسکاکنل دو روش اصلی ادراک و یا ارتباط بین ذهن^[۸۲] و عین^[۸۳] را از هم متمایز می‌کند. یکی خودمدار^[۸۴] یا ذهن مرکز و ‌به این خاطر ذهنی است، دیگری شیء مدار^[۸۵] یا عین مرکز که سعی می‌کند هر چیزی را آن گونه که هست بفهمد. قاعدتاً ادراک خود مدار زمان نوزادی و کودکی، در نوجوانی و بزرگسالی جای خود را به شئ مدار می‌دهد. ‌بنابرین‏، خلاقیت عبارت است از توانایی پذیرا بودن در برابر جهان یعنی برتر دانستن درک شیء مداری و دیدن چیزها با تمامیّت و واقعیتشان، نه بر اساس عادت و علاقه های شخصی از طرف دیگر، فقدان خلاقیت عبارت است از نپذیرفتن تجربیات

۲-۶-۶- ای. جی. اسکاکتل

برخلاف این عقیده که خلاقیت را بر اساس سائق‌های درونی می‌داند اسکاکتل^[۸۶] (۱۹۵۹)، معتقد است که خالاقیت نتیجه ی قدرت پذیرش بیش تری برای تجربه است. پذیرا بودن ذهن نسبت به تجربه مستلزم تحمل تعارض و ابهام، عدم مقولات فکری غیر قابل انعطاف و رد این عقیده که فرد همه جواب‌ها را می‌داند، است.

اسکاکتل (۱۹۵۹) در روش اصلی ادراک و یا ارتباط بین ذهن^[۸۷] و عین^[۸۸] را از هم متمایز می‌کند. یکی خودمدار یا ذهن مرکز و ‌به این خاصر ذهنی است، دیگری شیء مدار^[۸۹]، یا عین مرکز که سعی می‌کند چیزهارا آن گونه که هستند بفهمد، قاعدتاً ادراکِ خودمداریِ زمانِ نوزادی و کودکی، در نوجوانی و بزرگسالی جای خود را به شیء مداری می‌دهد. ‌بنابرین‏، خلاقیت عبارت از توانایی پذیرا بودن در برابر جهان یعنی برتر دانستن در کساشی‌های مداری و دیدن چیزها با تمامیت و واقعیتشان است نه ‌بر اساس عادت‌های شخصی. از طرف دیگر، فقدان خلاقیت عبارت از حالت ناپذیرا بودن نسبت به تجربه است.

۲-۶-۷- وایت^[۹۰]

وایت (۱۹۵۹) از اسکاکتل پارافراتر گذاشته و استدلال می‌کند که انگیزه ی پیشرفت در رشد کودکان ارضای هر سائقی نیست، بلکه داشتن کنش متقابل با محیط است که وی آن را انگیزش شایستگی^[۹۱] می‌نامد. یک کودک نه تنها سائق هایی دارد که با ارضاء شدن کامیاب می‌شوند؛ بلکه برای هیجان، تازگی و فرصت مقابله با مسایل نیازهای ی دراد که فقط می‌توانند به وسیله محرک ارضا شوند فرض می‌کنیم که شخص در اثر بیش فعالی ناکام شود، اما ممکن است کار بسیار سنگینی در دست داشته باشد و یا زیر بارگران مسایل فکری و شخصی باشد. به همین صورت ممکن است فرد به سبب کم تحرکی احساس ناکامی‌می‌کند؛ زیرا فرصت کمی‌برای تجربه کردن و اکتشاف دارد؛ مسأله ای که امروزه دامنگیر بسیاری از مردم است.

۲-۶-۸- نظریه تداعی­گرایی

درقرن نوزدهم، مکتب مسلط روان‌شناسی در انگلستان و آمریکا نظریه تداعی گرایی بود که ریشه آن به جان لاک^[۹۲]بر می‌گردد. تداعی گرایی را می‌توان این گونه بیان کرد که: تفکر عبارت است از مرتبط نمودن ایده های ناشی از تجربه، بر اساس فراوانی، تازگی و وضوح، هر اندازه که دو ایده بیشتر، تازه‌تر و واضح‌تر با هم مرتبط باشند، وقتی یکی به ذهن می‌آید به احتمال زیاد دیگری نیز آن را همراهی می‌کند(نلر،۲۰۰۲). بر اساس نظریه تداعی گرایی، ایده های نو، از ایده های ‌قدیمی و به وسیله فرایند آزمون و خطا به وجود می‌آیند، فرد موقع روبرو شدن با مسأله ای، تلفیقی از ایده ها را یکی بعد از دیگری فرا می‌خواند تا آرایشی برای راهیابی پیدا کند. این ترکیب، ایده تازه او را شکل می‌دهد. ‌بنابرین‏، تفکر خلاق عبارت است از: فعال کردن ارتباطات ذهنی به نحوی که یا ترکیب درست خود را بروز دهد و یا شخص از آن دست بردارد. لذا می‌توان گفت هر اندازه که شخص تداعی بیشتری حاصل کند، ایده های بیشتری در اختیارخواهد داشت.

با این حال تداعی­گرایی به سختی از عهده ی تبیین حقایق شناخته شده خلاقیت بر می‌آید. تفکر تازه، به معنای جدا کردن ایده های قبلی از زمینه و ترکیب کردن آن‌ ها به منظور ایجاد تفکر بکر و دست نخورده است. چنین تفکری ، ارتباط موجود را نادیده گرفته و ارتباط منحصر به خود خلق می‌کند. ایده های تازه ی کودکی خلاق را به دشواری می‌توان به ارتباطات بین اید‌های ناشی از تجارب گذشته او نسبت داد، زیرا که تجارب مشابه ممکن است نتوانند حتی اندیشه ی بکری در کودکی نسبتاً غیر خلاق به وجود آوردن. در واقع، شخص انتظار دارد که با تکیه بر ارتباطات گذشته، به تولید پاسخ‌های قابل انتظار و پیش پا افتاده ای نایل شود نه پاسخ هایی که بکرو دست نخورده هسند (نلر، به نقل از مسدد، ۱۳۸۰).

۲-۶-۹- نظریه رفتارگرایان

اساس مکتب رفتارگرایی نشأت گرفته از تداعی­گرایی است. رفتارگرایان، رفتار خلاق را عبارت از رفتاری می‌دانند که از طریق تقویت‌های محیطی فرا گرفته شده است. رفتار گرایان برای فرد در تولید خلاق حداقل نقش را قائلند و آن ها می‌گویند که محصولات خلاق معمولاً از راه تغییرات تصادفی به دست می‌آید که به خاطر پیامدهای مثبت شان انتخاب می‌شوند (به نقل از جعفریان،۱۳۸۷).

۲-۶-۱۰- نظریه های انسان گرا

با این وجود رأی وحدت رویه شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ بیان داشته که حتی در آن دسته از ‌چک‌هایی که جنبه مدنی دارد سه دادگاه صلاحیت دارند. این رأی بیان می‌دارد: «نظر به اینکه چک با وصف فقدان طبع تجاری، از جهت اقامه‌ی دعوا توجهاً به ماده ۳۱۴ ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند ۸ ماده ۲۰ ق.ت. است و از این منظر به لحاظ صلاحیت از مصادیق قسمت فراز ماده ۱۳ ق.آ.د.م. به شمار می‌رود. نظر به اینکه در همان حال، صدور چک در وجه ثالث، با تکیه بر ترکیب «محال‌علیه» در ماده ۳۱۰ ق.ت. نوعی حواله محسوب است که قواعد ماده ۷۲۴ ق.آ.د.م. حاکم بر آن می‌باشد، و از این نظر با توجه به مبلغ مقید در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقی از ماده ۱۳ مسبوق‌الذکر می‌تواند باشد، بی‌تردید دارنده چک می‌تواند تخییراً به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد یعنی محل صدور چک، یا به دادگاه محل انجام تعهد، یعنی محل استقرار بانک محال‌علیه و یا با عنایت به قاعده عمومی صلاحیت نسبی موضوع ماده ۱۱ ق.آ.د.م. برای اقامه‌ی دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه کند. با وصف مراتب رجوع دارنده چک به هر یک از دادگاه‌های یاد شده توجهاً به ماده ۲۶ ق.آ.د.م. برای آن دادگاه در رسیدگی به دعوا ایجاد صلاحیت خواهد کرد …»

«… هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده است و لیکن مقنن بر اصل مذکور استثنائاتی وارد نموده است از جمله این استثناء ،ماده ۱۳ ق.آ.د.م می‌باشد که به موجب آن خواهان می‌تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد نیز مراجعه و طرح دعوا نماید.در موضوع مطروحه گواهینامه عدم پرداخت دو فقره چک توسط بانک تجارت شعبه … تنظیم شده است به عبارت دیگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چک‌ها در تهران است،این امر حاکی از آن است که خواهان از اختیار مندرج در ماده ۱۳ قانون مذکور استفاده نموده و در محل اجرای تعهد طرح دعوی نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده ۲۷ ق.آ.د.م. و رأی وحدت رویه ش ۶۸۸ مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ ضمن نفی صلاحیت از خویش قرار عدم صلاحیت این مرجع را به اعتبار و شایستگی صلاحیت شعبه ۳۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر و اعلام می کند….»(دادنامه ش ۶۴۳-۲/۸/۱۳۸۹ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

در نهایت باید بیان داشت که با توجه به آئین‌نامه اجرائی ماده ۱۸۹ برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و … که موجب تشکیل شورای حل اختلاف در کشور گردید در حال حاضر شورای حل اختلاف حقوقی محل اقامت خوانده یا محل تنظیم یا پرداخت سند صلاحیت رسیدگی به دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی را تا خواسته حداکثر ۲۰ میلیون ریال در روستا و ۵۰ میلیون ریال در شهر دارا می‌باشد (بند ۱ ماده ۱۱ شورا) ‌بنابرین‏ با توجه به بند ۱ ماده ۱۱ قانون شورای حل اختلاف دعوای حقوقی مطالبه وجه با مبلغ بیش از ۵۰ میلیون ریال در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد.

مطابق ماده ۱۶ ق.آ.د.م.: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه های قضایی مختلف اقامت دارند… خواهان می‌تواند به هر یک از دادگاه‌های حوزه های یاد شده مراجعه نماید.».

به عنوان مثال در دعوای راجع به چک اگر دعوای مطالبه وجه چک علیه صادرکننده، ضامن و ‌ظهرنویس به طور تضامنی مطرح شود و صادرکننده ساکن تهران، ضامن ساکن گرگان و ظهرنویس ساکن سمنان باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه یکی از سه شهر مذکور را دارد.

چنانچه خوانده دعوا شخص حقوقی باشد، خواهان می‌‌تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقی که عبارت از مرکز عملیات شخص حقوقی است اقامه‌ی دعوا نماید.

سئوالی ممکن است در خصوص دادگاه صالحه در دعوای مطالبه وجه چک مطرح شود.در مواردیکه به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ سه دادگاه صلاحیت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت یعنی دادگاه محل بانک محال علیه مراجعه می‌کند با توجه به چکهای امروزی که مثلاً محل بانک محال علیه تهران است ولی در گرگان هم دارنده می‌تواند گواهی عدم پرداخت دریافت نماید(سیستم یکپارچه) آیا دارنده می‌تواند در گرگان طرح دعوا کند یا باید به دادگاه محل بانک محال علیه یعنی تهران مراجعه نماید؟

محال‌علیه یعنی مخاطب دستور پرداخت در چک.در نگاه اول به نظر می‌رسد منظور از بانک محال علیه همان بانکی است که صادرکننده در آنجا حساب دارد و ‌بنابرین‏ دارنده باید به دادگاه محل بانکی که صادرکننده در آنجا حساب افتتاح ‌کرده‌است مراجعه کند.اما به نظر می‌رسد با توجه به سیستم یکپارچه و با توجه به هدف قانون تجارت که سرعت در آن نقش بسزایی دارد و همچنین با توجه به اینکه صادرکننده در زمان افتتاح حساب و گرفتن دسته چک و همچنین در زمان صدور چک عالم و آگاه ‌به این موضوع است که دارنده می‌تواند در هر یک از شعب بانک محال علیه گواهی عدم پرداخت دریافت نماید باید این اختیار را به دارنده داد که بتواند در دادگاه محلی که گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است اقامه دعوا نماید.

مبحث پنجم: دادخواست، شرایط و ضمانت اجرای فقدان آن ها

یکی از شرایطی که دارنده چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست به دادگاه صالح است.رسیدگی دادگاه، علی‌الاصول، مستلزم «اقامه‌ی دعوا» و در واقع «تقدیم دادخواست» است. قضات دادگاه‌ها موظّفند به دعاوی اقامه شده رسیدگی نموده و حکم شایسته صادر نمایند. دادگاه در صورتی می‌تواند به دعوای مدنی یا جنبه مدنی امر کیفری رسیدگی نماید که دادخواست تقدیم شده باشد.

در این مبحث برآنیم تا ابتدا تعریفی از دادخواست را بیان نمائیم و سپس شرایط دادخواست و ضمانت اجرای فقدان آن ها را بررسی نماییم.

گفتار نخست: تعریف دادخواست

قانون آ.د.م. دادخواست را در دو مفهوم متفاوت به کار برده است:

مفهوم نخست: دادخواست، در لغت، مصدر مرکّب مرخّم «دادخواستن» است. ^[۱۱۷]

«دادخواستن» از جمله به معنای «دادخواهی کردن، عدالت طلبیدن، تظلّم و …» آمده است.^[۱۱۸] «دادخواست» در ماده ۴۸ ق.آ.د.م. در همین مفهوم به کار رفته است: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشد…». پس در این مورد دادخواست در مفهومی متفاوت از برگ دادخواست به کار رفته و در واقع به معنای دادخواهی کردن است.^[۱۱۹]

مفهوم دوم: دادخواست در بسیاری از موادّ ق.آ.د.م. به معنای سندی آمده که حاوی دادخواست به مفهوم نخست است. در حقیقت «دادخواست باید به زبان فارسی و در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده …» و این «برگ» باید حاوی نکات مندرج در ماده ۵۱ ق.آ.د.م. باشد.

گفتار دوم: شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن

شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده است.

بند نخست: تنظیم بر برگ چاپی مخصوص

۸- فقدان نظام‌های جامع و اخلاقی

فقدان نظام‌های جامع و اخلاقی در زمینه‌های مختلف نظیر جذب استخدام، پرداخت حقوق و مزایا، پاداش و تشویق، انتصاب و ارتقاء، اطلاع‌رسانی، نظارت و ارزیابی از جمله موانع رشد اخلاقی در سازمان‌ها است.

نظامند کردن همه امور، مانع از رفتارهای سلیقه‌ای و موردی و وجود آیین‌نامه های پراکنده می‌گردد. صرف وجود قانون و آیین‌نامه در افزایش پیش‌بینی پذیری، که عامل مهمی در اعتمادسازی و موفقیت سازمان بشمار می‌رود، کافی نیست بلکه نظام‌مند کردن موارد فوق سبب می‌شود قانون چنان تقویت گشته که امکان دور زدن یا تفسیر آن کاهش یابد (کاویانی،۱۳۸۳).

۹- موانع فیزیکی و روانی محیط کار

در بسیاری موارد بستر سازمان به گونه‌ای است که نمی‌توان انتظار بروز فکر و عمل اخلاقی را در آن داشت. هنگامی که نور، گرما و سرما، وضعیت صندلی و یا رایانه­ی مثلاً یک تحویلدار بانک مناسب نیست چگونه می‌توان انتظار داشت که تقاضای بی‌شمار مشتریان به بهترین نحو پاسخگو باشد. احداث مدرسه در کنار بزرگراه، استفاده از دستگاه نوار قلب فرسوده در یک بیمارستان و نظایر آن از مصادیق بستر نامناسب و ناهموار است که به آن اشاره شده (معیدفر،۱۳۸۵).

اعمال فشارهای روانی نسبت به فشارهای فیزیکی تأثیر منفی بیشتری دارد. تعارض صف و ستاد و یا مدیران سطوح پایین و مدیران ارشد نمونه دیگری است (شفیعی،۱۳۸۶).

۲-۲-۹٫ ضمانت اجرای رعایت قواعد اخلاق حرفه‌ای در سازمان‌ها

اخلاق حرفه‌ای از مهم‌ترین ابزار گسترش فعالیت‌های آموزشی و اداری است. اخلاق حرفه‌ای ایجاب می‌کند که بعضی افراد با بهره گرفتن از شیوه های غیرقابل قبول و بازیر پا نهادن شرایط رقابت سالم، امتیازات خاصی به نفع خود و به ضرر سایر افراد تحصیل نکند (کاویانی،۱۳۸۳).

از لحاظ حقوقی، هر قاعده اخلاقی که فاقد ضمانت اجرا باشد صرفاً جنبه توصیه خواهد داشت. طبیعی است که توصیه، کاربردی مؤثر در جامعه ندارد. ‌بنابرین‏ لازم است، قواعد اخلاق حرفه‌ای به تصویب اعضاء هر حرفه برسد و همچنین سازمانرسیدگی انضباطی به منظور مجازات انضباطی ‌در مورد اشخاص عضو حرفه مذبور تشکیل شود. لذا توصیه می شود قواعد اخلاق حرفه‌ای خاص هر رشته به تصویب کانون‌های غیردولتی یا دولتی همان رشته برسد و سپس در شرایط مقتضی اجرا شود. بعضی از انجمن‌ها و حرفه ها وابستگی‌های بین‌المللی نیز دارند مانند انجمن حسابرسان، انجمن مدیران فروش شرکت‌های چند ملیتی، انجمن مؤسسات تبلیغاتی، انجمن تولیدکنندگان محصولات دارویی و بهداشتی، انجمن متخصصان محیط زیست، سازمان‌ها و مؤسسات بانکی و بیمه. هریک از این کانون‌های فعال در تجارت بین‌المللی، خود قواعد حرفه‌ای خاص را تدوین و به تصویب اعضاء خود رسانده‌اند (قراملکی،۱۳۸۷،).

توان استدال‏گری اخلاقی‎

نوع شخصیت

ارزش‌های اخلشخصیاقی

فرهنگ اخلاقی

جو اخلاقی

نوع رهبری

میزان اهمیت دیگران

سیستم جبران و پاداش

نوع نقش فرد

عدالت کلی

خصایص دموگرافیک

عوامل زمینه‏ای

فشار و استرس کاری

شدت باورهای اخلاقی

عوامل فردی

فرصت‌های در اختیار

اندازه سازمان

سیستم اداری

درک موضوعات بحث‏انگیز اخلاقی

فرایند تصمیم‏ گیری و رفتار اخلاقی

عوامل ساختاری

مدیریت اخلاق‏گرا

مدیریت کم‏اخلاق

شکل ۲-۱٫ مدل تصمیم گیری اخلاقی. مأخذ (تدین، ۱۳۸۵)

۲-۲-۱۰٫ تحلیل مدل تصمیم گیری اخلاقی

مدل پیشنهادی تصمیم ­گیری اخلاقی را متاثر از سه عامل فردی، زمینه­ای و ساختاری معرفی می­ نماید. سه عامل مذکور و مطالعات صورت گرفته در ادبیات موضوع مربوطه در سر‌فصل‌های قبل مورد اشاره قرار گرفته است، بدین ­منظور در اینجا به اجمال اشاره­ای بر شاخص­ های مدل و فاکتورهای پیشنهادی صورت پذیرفته است.

۲-۲-۱۰-۱٫ عوامل فردی

شامل آن دسته از شاخص­ های تاثیرگزار بر تصمیم ­گیری اخلاقی است که درای ریشه­ و زمینه فردی بوده و شامل شاخص­ های درونی شخص رهبر ‌می‌باشد. این عوامل با توجه به ادبیات موضوع شامل توان استدلال­گری اخلاقی، خصایص دموگرافیک، ارزش­های اخلاقی شخصی و نوع شخصیت خواهد بود (شفیعی، ۱۳۸۶).

۲-۲-۱۰-۲٫ توان استدلال­گری اخلاقی:

توان استدلال­گری اخلاقی که از آن در ادبیات موضوع تحت عنوان آگاهی اخلاقی نیز یاد شده است، به معنی توانایی شخص در تشخیص، تمییز، بررسی جوانب، بدیل­ها و مؤلفه‌ ­های تاثیر­گزار بر تصمیم و نهایتاً توان تصمیم ­گیری اخلاقی ‌می‌باشد. به عبارت دیگر به معنی شناسایی و درک فعل اخلاقی و بسط دادن ارزش­های اخلاقی به کارهای روزمره ما ‌می‌باشد. باید توجه داشت که ممکن است عمل اخلاقی ما از سوی برخی غیر اخلاقی قلمداد شود، زیرا ادراک افراد از یک عمل واحد متفاوت ‌می‌باشد (مک کالیستر و همکاران^[۱۸]، ۲۰۰۶).

همچنین توان استدلال­گری اخلاقی شامل حساسیت اخلاقی است که به معنی توانایی فرد در شناسایی و درک موقعیت اخلاقی ‌می‌باشد. به بیان دقیق­تر حساسیت اخلاقی را ‌می‌توان تحت عنوان شناسایی و درک جنبه­ های اخلاقی مختلف موضوع که توسط فرد صورت ‌می‌گیرد، تعریف نمود. مطمئنا توانایی افراد مختلف در زمینه شناسایی و درک موضوع اخلاقی متفاوت است. مسایل اخلاقی از پیچیدگی فراوانی برخوردار می­باشند که به منظور تقریب ذهن ‌می‌توان مثال جنگل انبوه را بیان کرد. ما درون جنگلی انبوه قرار داریم و می­بایست توانایی درک و فهم جنگل را از میان درختان متراکم و تو در تو دارا باشیم. در اینجا نیازمند توانایی بالای افراد به منظور شناسایی جنبه­ های مختلف اخلاقی یک موضوع می­باشیم (خسروی، ۱۳۸۷)

رهبران با توجه به توان استدلال­گری اخلاقی خود، چارچوبی را در سازمان به منظور رویارویی با مسائل اخلاقی ایجاد می­نمایند، که این چارچوب بر جو اخلاقی سازمان تاثیرگزار خواهد بود ( قراملکی، ۱۳۸۷)

۲-۲-۱۰-۳٫ خصایص دموگرافیک:

از جمله خصایص دموگرافیک تاثیرگزار بر فرایند تصمیم ­گیری اخلاقی، در ادبیات موضوع به طور خاص تاثیر سه شاخص سن، میزان تجربه و میزان تحصیلات افراد مورد توجه قرار گرفته است ( واردی، ۲۰۰۱).

بر این اساس افراد جوان­تر و کم تجربه­تر از توان استدلال­گری اخلاقی شناختی ضعیف­تری در مقایسه با افراد باتجربه، برخوردار باشند. اگر چه نتایج تحقیقات مبین این نکته است که مدیران با تجربه، در برخی شرایط و موقعیتهای مشابه توان استدلال­گری اخلاقی کمتری از افراد با تجربه کمتر برخوردار بوده ­اند (پیتی و کرلس^[۱۹] ، ۲۰۰۸).

شاخص دموگرافیک سن، همچنین در تحقیقات استدلال اخلاقی در نظر گرفته شده است. مطالعات این حوزه تا حدی نتایج متناقضی را نمایش می­دهد. الم و نیکولز یک همبستگی منفی را بین سن و استدلال اخلاقی در سازمان­ های یافتند. در مقابل گلاور و دیگران دریافتند که هیچ همبستگی بین سن و سال استدلال اخلاقی وجود ندارد ( گیوریان، ۱۳۹۰)

۲-۲-۱۰-۴٫ ارزش­های اخلاقی شخصی:

رهبران با سطح رشد اخلاقی خود، چارچوبی را به منظور مواجهه با مسائل اخلاقی در سازمان ایجاد می‎نمایند، که این چارچوب بر جو اخلاقی سازمان تاثیرگزار ‌می‌باشد ارزش­های اخلاقی شخصی مدیران نقش کلیدی در اخلاقی بودن سازمان ایفا می­ نماید (مک کالیستر و همکاران، ۲۰۰۶).