قابل ذکر است که طی کلیه مراحل قضایی هنگامی مصداق پیدا می کند که مراجع داخلی ( خصوصاً عالیتر ) پیشبینی شده در قانون کشور متخلف عملا مؤثر و تضمن فایده و قادر به فصل اختلاف بوده بتوانند آزادانه اظهار نظر نمایند و اساسا طی کلیه مراحل قضایی امکان پذیر باشد . بدیهی است ، در غیر این صورت ، چنانچه شخص متضرر برخی از مراجع عالیتر را طی ننموده باشد باید پذیرفت که در واقع تمام راه های قضایی موجود را جهت احقاق حقوق خود طی نموده است . موضوع اخیر در قضیه کشتی ها « فنلاندی » دعوی بین فنلاند و انگلیس در سال ۱۹۱۶ نمود پیدا کرد ، هنگامی که داور سوئدی [۱۱۶]در رأی ۹ مه ۱۹۳۴ خود مقرر داشت » « مردود دانستن یک ادعا به صرف اینکه شخص مدعی ، موضوع را در مرجع استیناف مطرح ننموده ، بدین لحاظ که استیناف تاثیری بر نتیجه اساسی دعوی نداشته کافی نیست . از آنجایی که استیناف تنها میتواند به نکات قانونی مربوط شود ، نمی تواند ناقض یافته های اساسی باشد »
نکته اساسی این است که می بایست تحقیق شود چنانچه از حکم دادگاه بدوی به موقع استیناف به عمل میآمد ، آیا در وضع دعوی تغییر حاصل می شود یا نه ؟ آیا مرجع استیناف میتواند حقیقتا راه حل قانونی امید بخش برای آنان باشد ؟ اگر چنین نباشد در واقع « استیناف بی تاثیر است «[۱۱۷] .
بند سوم – استثنائات وارده به اصل کلی طی قاعده رجوع به مراجع داخلی :
هرچند قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی از قواعد الزام آور حقوق بینالمللی است لکن یک اصل مطلق نیست و به لحاظ برخورداری از انعطاف هایی در مواردی شخص متضرر از رعایت آن معاف گردیده و رجوع به مراجع داخلی کشور متخلف ضرورتی ندارد . در واقع در این گونه موارد استفاده از قاعده جبرانها محلی اختیاری است و نه الزامی ، که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند :
۱) عمل خسارت آمیز ، موجد یک رابطه حقوقی مستقیم بین دو تابع باشد .
چنانچه نقض مستقیم حقوق بین الملل توسط یک تابع ، موجب ورود خسارت مستقیم به کشوری گردد برای مثال ( نقض یک معاهده[۱۱۸] ، غرق نمودن کشتی ، ضبط هواپیمای یک دولت ) در چنین مواردی کشور متضرر از رعایت قاعده معاف است و میتواند مستقیما و بلافاصله در سطح بین الملل اقدام به طرح دعوت نمایند[۱۱۹] . بدین لحاظ اختلاف حاصله در این مورد مربوط به اعمال حق حاکمیت است . در واقع هنگامی که دولت حاکمیت خود را اعمال می کند نه حقوق مربوط به شخص متضرر را ، نیاز به طی قاعده مذبور نمی باشد ، بدین لحاظ که دولت نمی تواند از حقوق خود در مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی تابع متخلف ، حمایت نماید ؛ زیرا این به معنی صرفنظر نمودن از مصونیت دولت است[۱۲۰] بنابرین قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی صرفا در مواردی که به طور غیر مستقیم از طریق خسارت به تبعه ، به کشور مدعی خسارت وارد گردیده قابلیت اعمال دارد .
در ماده ۱۱ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک[۱۲۱] نیز مراتب فوق عینا مورد تأیید قرار گرفته است بدین وصف که :
« … هنگامی که دعوی مطروحه قویا مبتنی بر خسارات وارده به تبعه میباشد ، طرق قانونی جبران خسارت محلی باید توسط شخص متضررطی گردد … در جهت تشخیص این موضوع به معیارهایی نظیر ماهیت دعوی ، موضوع اختلاف باید متوسل گردید». حال باید دید در مواردی که عمل ناقض حقوق باعث ورود خسارت مستقیم و غیر مستقیم به کشور مدعی میگردد ، در تشخیص اینکه النهایه خسارت مستقیم است یا غیر مستقیم و آیا اصولا نیاز به طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی میباشد یا نه چه معیارهایی باید ملاک عمل قرار گیرد ؟
در هر قضیه معمولا معیارهایی نظیر موضوع اختلاف و ماهیت دعوی جهت تشخیص مستقیم یا غیر مستقیم بودن خسارت وارده به کشور متبوع شخص متضرر وجود دارد به عبارتی در دعوی مطروحه با توجه به معیارهای فوق این مسائل مورد بررسی قرار میگیرد که اساسا دعوی مبتنی بر خسارت به شخص میباشد یا خسارت به دولت متبوع او ، منافع واقعی شخص تضییع گردیده یا دولت متبوع او[۱۲۲] ؟
دیوان در قضیه « ال سی » ، ادعای ایالات متحده را که اقدامات ناقض حقوق ایتالیا ، معاهده مودت و دوستی منعقده را نقض نموده ، رد نمود و بر این اعتقاد شد که خسارت به طرو غیر مستقیم ناشی از خسارت به شرکتهای آمریکایی به ایالات متحده وارد گردیده و باید مراجع داخلی ایتالیا طی می گردید…[۱۲۳] .
در قضیه « اینتر هندل « نیز عمل ناقض حقوق دولت ایالات متحده هم موجب ورود خسارت مستقیم به دولت سوئیس ناشی از نقض معاهده فی ما بین گردیده بود هم غیر مستقیم ناشی از خسارت به اتباع که النهایه از نظر دیوان خسارت غیر مستقیم تلقی گردیده و طی مراجع داخلی ضروری تشخیص داده شد[۱۲۴] .
در قضیه « تسخیر سفارت آمریکا در ایران » خسارت وارده به ایالات متحده هم مستقیم ناشی از تسخیر سفارتخانه و دستگیری دیپلماتها و کنسولگران و هم غیر مستقیم ناشی از خسارت به اشخاص مذبور وارد گردیده بود که النهایت دیوان خسارت را غیر مستقیم تلقی نمود [۱۲۵].
۲) وقوع عمل نقض حقوق خارج از سرزمین یا صلاحیت دولت ناقض و وارد کننده خسارت و فقدان یک رابطه ارادی و داوطلبانه بین شخص متضرر و کشور متخلف .
رعایت طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی منوط بر وقوع عمل ناقض حقوق در حیطه سرزمینی دولت وارد کننده خسارت و وجود یک رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف میباشد . چنانچه شخص متضرر به صورت ارادی مرتبط با کشور خارجی بوده و در حیطه سرزمینی و صلاحیتی آن دولت متحمل خسارت گردیده باشد طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی ضروری است[۱۲۶] . در صورت فقدان چنین وضعیتی ، لزومی به طی قاعده مذبور نیست . به عبارتی به وجود رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف پیش شرط طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی است و این امر از این نقطه نظر حمایت می کند که در زمان وقوع عمل ناقض حقوق ، شخص متضرر یا اموال او باید در سرزمین کشور خاطی اقامت داشته و مستقر باشند[۱۲۷] .
عواملی نظیر حضور ارادی فیزیکی ، اقامت ، مالکیت اموال ، اشتغال ، وجود رابطه قراردادی و … مثبت وجود رابطه ارادی بین شخص متضرر و کشور متخلف میباشد[۱۲۸] .
اصل مذبور در خسارت ناشی از تیراندازی به هواپیماهای خارجی ، خسارت زیست محیطی فرامرزی همچنین خسارت ناشی از سقوط اجسام فضایی پیشبینی و لحاظ گردیده است[۱۲۹] .
در قضیه « ایرباس » دعوای بین ایران و ایالات متحده که به روش پرداخت از روی لطف[۱۳۰] به اتباع ایرانی که بر اثر تیراندازی ناو آمریکایی به هواپیمای مسافر بری ایران غرامت پرداخت گردید ، به لحاظ وقوع عمل خلاف حقوق در خارج از حیطه سرزمینی و صلاحیتی دولت ایالات متحده و فقدان رابطه ارادی بین قربانیان و دولت مذبور ، طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی ایالات متحده جهت خانواده قربانیان ایرانی ضروری نبود[۱۳۱] .
در رویه اخیر دولت ایالات متحده در حوادث تیراندازی به هواپیماهای خارجی ، شرط طی قاعده مراجع داخلی به عنوان یک پیش شرط برای اقامه دعوی جهت خانواده قربانین لازم نیست[۱۳۲] .
در قضیه « جین » دعوی بین چین و بریتانیا ، دولت چین شرط طی قاعده مراجع داخلی خود را در جهت پرداخت خسارت به اشخاصی که بر اثر تیراندازی چین به هواپیمای بریتانیایی خسارت دیده بودند ، لازم ندانست[۱۳۳] .
