اگرچه نمی‌توان مدعی نادرستی این تعریف شد، اما باید گفت که تعریف مذبور، بسیار کلی است؛ به طوری که تصویر روشن و دقیقی در ذهن مخاطب نسبت به جرم ثبتی ایجاد نمی‌کند. از این رو، با عنایت و توجه به ویژگی‌ها و نیز گونه‌های جرم ثبتی می‌توان، آن را این گونه تعریف کرد: ” فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای است که در جریان عملیات ثبتی و یا پس از آن، با نقض قوانین و مقررات راجع به ثبت اسناد و املاک ارتکاب می‌یابد”.

۲٫ تفاوت جرایم ثبتی و تخلفات ثبتی

تخلفات ثبتی دارای ماهیتی متفاوت با جرایم ثبتی هستند و از لحاظ مرجع رسیدگی و پاسخ یا واکنش نسبت به آن نیز کاملا با هم متفاوت هستند.

این تخلفات به جز یک مورد و آن هم صدور سند مالکیت معارض که توسط کارکنان ثبت اسناد و املاک ارتکاب می­یابد، سایر تخلفات مورد بحث توسط صنف مشخص یعنی سردفتران و دفتریاران دفاتر اسناد رسمی ارتکاب می­یابند در حالی که جرایم ثبتی توسط سردفتران و کارکنان دفاتر اسناد رسمی امکان پذیر است.

برخی از تخلفات ثبتی عبارتند از: تخلفات مربوط به اداره دفترخانه مانند غیبت غیر مجاز و تمرد از دستورات مقامات مافوق و ثبت سند خارج از حوزه فعالیت و مأموریت دفاتر اسناد رسمی و…^[۱۳]

۳٫ ویژگی های جرایم ثبتی

برخی از مهم‌ترین ویژگی‌های جرایم ثبتی در این بند مورد اشاره قرار می‌گیرند^[۱۴]

در نظام تقنینی کیفری ایران، جرایمی که رفتار مادی مرتکب آن‌ ها متشکل از ترک فعل باشد، به ندرت به چشم می‌خورد و اصولا قانون‌گذار ایرانی تمایل چندا نی به جرم انگاری ترک فعل از خود نشان نمی‌دهد، اما در زمینه جرایم ثبتی، ترک فعل‌های چندی وجود دارد که قانون‌گذار اقدام به جرم انگاری آن ها ‌کرده‌است.

خصوصیت مرتکب در بسیاری از جرایم دارای اهمیت است. با این توضیح که معمولا مستخدمان و کارکنان سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و دفاتر اسناد رسمی یا متولی اوقاف مرتکب جرم ثبتی می‌شوند.

در بسیاری از جرایم زیرمجموعه این عنوان، جنبه خصوصی جرم غلبه داده شده است و به عبارت دیگر، جرم قابل گذشت اعلام شده است. حتی در مواردی که طبع جرم چنین اقتضایی ندارد. برای نمونه، در مواد ۱۰۵ به بعد قانون ثبت، تقاضای ثبت ملک در حکم کلاهبرداری تلقی شده است، اما بر خلاف جرم کلاهبرداری که غیرقابل گذشت است، ماده ۱۱۱ قانون ثبت، ثبت ملک غیر را داخل در جرایم قابل گذشت دانسته است.

ب) انواع جرایم ثبتی

قانون گذار ایران برای جرایم ثبتی انواع و مصادیق مختلفی را مشخص ‌کرده‌است که این جرایم بدین شرح است:

۱٫ جرایم ثبتی خاص

جرم‌هایی هستند که هویت مستقلی به آن‌ ها داده شده است و در ماده قانونی مربوط، علاوه بر جرم انگاری، مجازات آن نیز رأسا و بدون احاله به ماده قانونی یا عنوان مجرمانه دیگر تعیین شده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ اقدام مستدعی ثبت ملک با مفلس قلمداد کردن خود به منظور فرار از ادای حق طرفی که دادگاه صالح رأی به نفع او صادر ‌کرده‌است.^[۱۵]

ـ معامله معارض^[۱۶]

ـ امتناع سردفتر یا دفتریار معذور از خدمت دفترخانه اسناد رسمی از تحویل مدارک مربوطه به مرجع تعیین شده توسط اداره ثبت محل^[۱۷]

ـ انجام معامله با سند مالکیت معارض^[۱۸]

۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبرداری

جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبردای نیز به زیر مجموعه هایی تقسیم می‌شوند:

۱ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل

جرایمی هستند که گرچه تعریف جرم ثبتی بر آن‌ ها صادق است، اما مجازات آ نها در ماده قانونی مربوطه تعیین نشده است، بلکه در حکم جعل قلمداد شده اند. از این رو، برای تعیین مجازات آن ها باید به مواد قانونی مربوط به جعل مراجعه کرد. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ جرایم مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی^[۱۹]

ـ صدور گواهی خلاف واقع از سوی مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک^[۲۰]

۲ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم خیانت در امانت

در این دسته، جرم ثبتی‌ای قرار می‌گیرد که قرابت ساختاری زیادی با جرم خیانت در امانت دارد و از این رو، قانون‌گذار از تعیین مجازات مستقل برای آن خودداری کرده و آن را در حکم خیانت در امانت قرار داده است. این جرم عبارت است از:

ـ ” تبانی متولی یا نماینده اوقاف با متقاضیان ثبت املاک وقف و حبس و ثلث باقی”^[۲۱]

۳ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم کلاهبرداری

جرایم ثبتی این گروه، جرم‌هایی هستند که قانون‌گذار مجازات آن ها را همچون مجازات جرم کلاهبرداری قرار داده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ تقاضای ثبت ملک توسط مالک سابق یا وارث وی^[۲۲]

ـ تقاضای ثبت ملک موضوع امانت توسط شخص امین^[۲۳]

ـ تبانی امین ملک با شخصی دیگر در تقاضای ثبت ملک امانی توسط^[۲۴]

ـ متصرف قلمداد کردن خود نسبت به ملک دیگری و تقاضای ثبت آن^[۲۵]

ـ امتناع از رد حق به صاحب آن و عدم تصدیق حق وی در معاملات با حق استرداد^[۲۶]

ـ عدم انعکاس حقوق اشخاص نسبت به املاک و اسناد از بین رفته در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه در تقاضای شخص متقاضی در یافت سند.^[۲۷]

گفتار سوم: پیشگیری از جرم

در فرایند مقابله با جرم آنچه مهمتر از برخورد با مجرم است قطعا پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد لکن برای پیشگیری از جرم و همچنین شناسایی آثار پیشگیرانه اقدامات و قوانین مختلف لازم است ابتدائا مفهوم واژه پیشگیری ، خاصه پیشگیری از جرم و انواع آن بررسی و تبیین گردد.

الف) معنا و مفهوم پیشگیری

واژه پیشگیری در لغت، به معنی جلوگیری کردن، مانع شدن و جلو بستن یا از پیش جلوی شیوع بیماری یا جلوی رویداد و حادثه یا مصیبتی را گرفتن است.^[۲۸]

در اصطلاح، به معنی پیش دستی کردن، پیش گرفتن و جلو چیزی رفتن است. در نتیجه می‌توان گفت، پیشگیری اتخاذ تدابیر و به کارگیری روش‌های مناسب برای به استقبال رفتن از جرم و در نهایت جلوگیری از وقوع آن است.^[۲۹]

ب) مفهوم پیشگیری از جرم

در علم جرم شناسی، پیشگیری عبارت است از: ۱) مقابل تبهکاری رفتن با بهره گرفتن از فنون گوناگون علمی ‌و نظری ۲) مداخله در امور به منظور ممانعت از وقوع بزهکاری به شکل علمی می‌توان گفت: مراد از پیشگیری: هر فعالیت ناشی از سیاست جنایی است که غرض انحصاری آن، محدود کردن امکان پیشامد اعمال جنایی از راه هایی ‌گونه‌گون می‌باشد؛ همچون غیر ممکن الوقوع ساختن یا دشوار کردن احتمال وقوع آن ها‌ است؛ بدون اینکه از تهدید به کیفر یا اجرای آن، استفاده شود. طبق بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی یکی از وظایف قوه قضائیه «اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم…» است.

با توجه به تاریخ و شیوه های مبارزه بشر با پدیده جرم، جرم شناسان پیشگیری از جرم را به دو گونه پیشگیری کیفری و پیشگیری غیرکیفری تقسیم کرده‌اند، اصطلاح پیشگیری از جرم در معنای وسیع خود شامل اقدامات کیفری و غیرکیفری برای خنثی کردن عوامل ارتکاب جرم و کاهش بزهکاری می‌شود ولی در مفهوم مضیق پیشگیری فقط تدابیر غیرکیفری را شامل می‌شود.

ج) انواع پیشگیری از جرم

پیشگیری از جرم دارای انواع مختلف و متعددی می‌باشد که لازم است مختصرا هر یک را بیان نماییم:

۱٫ پیشگیری کیفری

مورد دیگر در الگوی اریکسون و مارسیا شیوه‌ای است که در آن برقراری یک «هویّت» با «تکلیفی» مشخّص می‌شود که باید آن را تکمیل کرد یا به پایان رساند. اندیشمندان جدید در حوزه ساخت‌گرایی اجتماعی، این مسأله را زیر سؤال برده‌اند و در عوض اعلام می‌کنند که احساس ما ‌در مورد خودمان همواره در حال تغییر و تکامل است (مارکوس و نوریوس^[۶۱]، ۱۹۸۶؛ به نقل از میکوچی، ۱۹۹۸). علاوه بر این، باید ‌به این نکته مهم توجّه داشت که هویّت چیزی منفرد و مجزّا نیست، بلکه جنبه‌های متعدّدی را دربر می‌گیرد از جمله: هویّت شغلی، هویّت ارزشی ـ مذهبی، هویّت جنسی و … فرایند تثبیت موقعیّت در هریک از این حوزه ها ممکن است خطّ سیر و چارچوب زمانی متفاوتی را طی کند (آرچر^[۶۲]، ۱۹۸۹؛ به نقل از میکوچی، ۱۹۹۸).

• • 1. رویکرد فرآیندی

رویکرد فرآیندی بین نقش جامعه و تحوّل درونی وحدت ایجاد می‌کند. هویّت به عنوان یک فرایند، نوجوان را جهت سازگاری بیشتر در زندگی به استفاده از منابع هدایت می‌کند (برزونسکی، ۲۰۰۴). وقتی تلاش‌های سازگارانه‌ی نوجوان شکست می‌خورد، بازخوردهای منفی ممکن است نیازی برای اصلاح‌کردن جنبه‌های ساختاری هویّت ایجاد کند.

نظریّه‌پردازانی هم‌چون گرتوانت^[۶۳]، کرتینز^[۶۴] و برزونسکی دارای رویکرد فرآیندی به هویّت هستند که به تکمیل ‌نظریه‌ی پایگاه‌های هویّت پرداختند (شوارتز^[۶۵]، ۲۰۰۱).

• • • 1. دیدگاه گرتوانت

مدل نظری گرتوانت بر هویّت فردی متمرکز است. کاوش‌گری از دیدگاه گرتوانت (۱۹۸۰، به نقل ازشوارتز، ۲۰۰۱) دارای دو عنصر توانایی و جهت‌گیری است. توانایی‌ها که دارای جهت‌گیری شناختی هستند عبارتند از: ارائه‌ دیدگاه‌ها، برّرسی دیدگاه‌های مختلف، حلّ مسائل و تفکّر انتقادی. جهت‌گیری‌ها مرتبط با عوامل نگرشی هستند، همانند انعطاف‌پذیری و به تعویق‌انداختن تصمیم‌گیری‌ها. گرتوانت فرض می‌کند که توانایی‌ها و جهت‌گیری‌ها عناصر مستقلّ فرایند کاوش‌گری هستند و هرکدام مستقل از دیگری است.

علاوه بر دو عنصر اشاره شده در فرایند کاوش‌گری هویّت، گرتوانت پنج عنصر پیش‌نیاز را برای فرایند کاوش‌گری در نظر می‌گیرد. تمایل به جست‌وجوی اطّلاعات، حضور یا عدم حضور نیروهای محرّک در محیط زندگی و اجتماع، رضایت یا عدم رضایت از هویّت جاری، انتظار برای کاوش‌گری و تمایل برای کاوش‌گری (شوارتز، ۲۰۰۱).

از نظر گرتوانت (۱۹۸۰، به نقل ازشوارتز، ۲۰۰۱) عناصری که موجب موفّقیّت در فرایند کاوش‌گری می‌شوند و سطح تعهّد را افزایش می‌دهند عبارتند از:

1. 1. عوامل شخصیّتی: مانند انعطاف‌پذیری، عزّت‌نفس، تمایل کنترل رفتار خود و بازبودن به سوی تجارب.

1. 1. مهارت‌های شناختی: مانند ایجاد طرحی مناسب برای رسیدن به نتایج، چندین دیدگاه و اعتقاد را با هم درنظرگرفتن.

1. 1. ویژگی‌های بافت اجتماعی: مانند حمایت اجتماعی برای ساخت گزینه‌های مختلف، ارتباطات خانوادگی، تعامل با همسالان، فرصت آموزشی و شغلی.

1. جهت‌گیری کلّی فرد: نقطه‌نظرهای فرد برای درگیرشدن یا اجتناب از کاوش‌گری و تعهّد.

   • • 1. دیدگاه کرتینز

کرتینز (۱۹۸۹، به نقل از شوارتز، ۲۰۰۱) مدل خویش را در زمینه‌ی هویّت، «هم ساختن‌گرایی» می‌نامد. زیرا در این مدل، تحوّل، فرآیندی میان فرد، جامعه و محیط فرهنگی است. جامعه برای افراد فرصت‌هایی را جهت رشد شناختی و شایستگی روانی ـ اجتماعی فراهم می‌کند. از سوی دیگر افراد نیز در برابر ارتقا و تحوّل جامعه مسئول می‌شوند (شوارتز، ۲۰۰۱).

با توجّه به دیدگاه هم‌ساختن‌گرایی افراد فعّالانه از میان شکل‌های مختلف هویّت یکی را برمی‌گزینند و در برابر انتخاب خویشتن و نتایج آن مسئولیّت دارند. ‌بنابرین‏ افراد ایجادکننده‌ی تحوّل خویش هستند. انتخاب گزینه‌های زندگی، کشف راه‌های آسان و اثربخشی، نیاز به استفاده از مهارت‌های حلّ مسأله دارد. مهارت‌های حلّ مسأله از دیدگاه کرتینز شامل خلّاقیت، به تعلیق درآوردن قضاوت و ارزیابی انتقادی است. ‌بنابرین‏ کرتینز بر توانایی افراد در ساخت و شکل‌دهی هویّت اشاره دارد. ‌به این ترتیب او مانند اریکسون هویّت را ناشی از هر دو عامل خود و جامعه می‌داند و بین ساختار شخصیّت فرد و سازمان‌های اجتماعی ارتباط متقابل قائل است به طوری‌که هر کدام می‌تواند موجب رشد دیگری شود (شوارتز، کرتینز و مونتگومری^[۶۶]، ۲۰۰۵).

قابل توجّه است که اریکسون (۱۹۶۸) ایجاد سازمان‌های اجتماعی از قبیل سازمان‌های سیاسی و مذهبی را که در آن‌ ها نوجوان بتواند احساسات ایدئولوژیکی خود را سازمان دهد، بر عهده جامعه می‌داند. کرتینز (۱۹۸۹، به نقل از شوارتز، ۲۰۰۱) نیز بر نقش سازمان‌های اجتماعی برای رشد تأکید می‌کند. تأکید او بر لزوم شرکت افراد در اجتماع، برای ‌شکل‌گیری ساختار منسجم هویّت یکی از مشکلات برجسته قرن بیست، و بیست و یک است. کرتینز با تکیّه بر مسئولیّت‌پذیری اجتماعی و این‌که افراد مسئول انتخاب‌های خویش هستند، هویّت اجتماعی را هم‌تراز هویّت فردی می‌داند و به ‌نظریه‌های نئو ‌اریکسونی هویّت، کمک می‌کند تا بتواند نسبت به ‌نظریه‌ی ساختاری هویّت مارسیا به ابعاد بیشتری از هویّت بپردازد.

در سال‌های اخیر الگوی وضعیّت‌های هویّت را افرادی چون (کوته و لوین^[۶۷]، ۱۹۹۸) و (وان و هوف^[۶۸]، ۱۹۹۹) مورد انتقاد قرار داده‌اند. مهم‌ترین انتقاد این افراد این بود که وضعیّت هویّت دیررس و موفّق با هم، هم‌پوشی دارند و افراد دارای وضعیّت هویّت دیررس، معمولاً بحران هویّت را پشت سر می‌گذارند و به تعهّد هم می‌رسند. در پاسخ ‌به این انتقاد، برزونسکی و آدامز^[۶۹] (۱۹۹۹) پس از ۳۵ سال تحقیق بر روی مفاهیم مارسیا، نتایجی را ارائه نمودند. نتایج تحقیق آن‌ ها نشان داد که سه سبک اساسی هویّت عبارتند از: هویّت سردرگم، هویّت زودرس و هویّت دیررس و موفق.

بر این اساس برزونسکی یک مدل هویّت شناختی ـ اجتماعی را پیشنهاد کرد که به تفاوت‌های افراد در روی‌آوردن یا اجتناب از ساختن هویّت تأکید داشت. او آن را مدل سبک‌های هویّت نامید (واترمن و دان هام^[۷۰]، ۲۰۰۰؛ به نقل از ادبی، ۱۳۷۹).

• • • 1. دیدگاه برزونسکی

1. مدل شناختی ـ اجتماعی هویّت

برزونسکی هویّت را به عنوان یک ‌نظریه‌ی خود، بر اساس بازسازی خود از خود (خود ساخته شده) مفهوم‌سازی کرد. ‌نظریه‌ی خود، ساختاری مفهومی ‌است که از طریق فرضیّات، اصول و سازه‌ها در تعامل با محیط به وجود می‌آید و شامل دانش رویّه‌ای، طرحواره‌های عملیّاتی و ساختار شخصی برای درک و فهم و به وجودآوردن حسّی مشخص از تجارب شخصی و وقایع است و مشابه ‌نظریه‌های رسمی ‌‌نظریه‌ی خود، به عنوان چارچوب مشخّص و منبعی برای تفسیر تجارب مورد استفاده قرار می‌گیرد (برزونسکی، ۲۰۰۴).

در حقوق فرانسه واژه «Le paiement» در همین معنا استعمال می­ شود، و در کشورهای انگلیسی زبان، از آن تعبیر به «payment» ‌می‌کنند و در زبان عربی واژه « الدفع» را به کار می­برند^[۶۹].

در قانون مدنی ایران، مفهوم «ایفاء» تعریف نشده است، ‌می‌توان گفت: ایفای تعهّد یا وفای به عهد عبارت است از: اجرای تعهّد، خواه منشأ تعهّد، قرارداد یا ایقاع یا وقایع حقوقی و یا قانون باشد^[۷۰].

‌بنابرین‏ عملی که در راستای اجرای تعهّد صورت ‌می‌گیرد «ایفای تعهّد» یا «وفای به عهد» نامیده می­ شود، خواه موضوع آن، پرداخت وجه باشد، خواه انجام عمل مادی باشد یا عمل حقوقی، در خصوص بررسی تفصیلی ماهیّت حقوقی ایفای تعهد یا وفای به عهد، در ادامه به نظریات ارائه شده و تحلیل و نقد آن ها خواهیم پرداخت.

بند سوم: برخی مفاهیم مرتبط با پرداخت

در این بند، به برخی از مفاهیمی که با پرداخت ارتباط دارد، مانند حواله و ضمان که، حسب مورد، موجب انتقال تعهّد^[۷۱] یا انتقال دین می­ شود، و پرداخت در قالب این عقود صورت ‌می‌گیرد، که نهایتأ، موجب برائت ذمه­ مدیون می­ شود، اشاره می­کنیم، همچنین عناوینِ قبض و اقباض یا تسلیم و تسلّم، که نوعی ایفای تعهّد و پرداخت و از مصادیق اجرای تعهّد می­باشند، با رعایت اختصار بررسی می­ شود.

الف: حواله و ضمان

حواله که در قانون مدنی در قالب یک عقد معیّن، موجب انتقال دین و در قانون تجارت در بخش اسناد تجاری مطرح گردیده است، به عنوان ابزاری مناسب، جهت پرداخت دیون و وصول مطالبات در تسهیل مبادلات تجاری و ایمنی در پرداخت­ها، نقش مؤثری را ایفاء می­ کند.

در عمده­ترین معاملات تجاری (بیع)، این­که، ثمنِ معامله به صورت نقد تسلیم و تسلّم نشود، و حواله به عنوان وسیله پرداخت، مورد استفاده قرار گیرد، امری معمول و رایج بوده، اگرچه، امروزه چک به حد قابل توجهی، نقش آن را برعهده گرفته، اما هنوز هم معاملات برواتی و صدور حوالجات، نقش مؤثری را در معاملات بانکی ایفاء می­ کند.

در حقوق اسلام، از تاریخ ابتدای فقه، موضوع انتقال دین و انتقال طلب، یک موضوع شناخته شده بود، و فقها در قالبِ عقد ضمان و حواله، آثار و احکام آن را بیان می­کردند، حواله و ضمان، از نظر انتقال دین، با هم شباهت کامل دارند،‌ ضمان سبب انتقال دین از ذمه­ مدیون (مضمون­عنه) به ذمه­ شخص ثالث می­ شود، همچنین، حواله نیز، باعث انتقال دین از ذمه­ مدیون^[۷۲] (محیل) به ذمه­ ثالث (محال­علیه) است، به موجب عقد حواله، طلب از ذمه­ مدیون (محیل) به ذمه­ شخص ثالث (محال­علیه) منتقل می­گردد (م ۷۲۴ ق.م)^[۷۳]، البته لازم به ذکر است که، این انتقال طلب^[۷۴] و تغیّیر در شخصیتِ مدیون، باید با رضایت و موافقت طلبکار (محتال) باشد.

بیشتر فقهاء، عقد ضمان را چنین تعریف کرده ­اند: «الضمانُ عقدُ شرع للتعهد بمال أو نفسٍ»^[۷۵] ، همچنین در فقه، عقد ضمان به معنای عام دارای معنای عام است که شامل عقد ضمان به معنی اخص، حواله و کفالت نیز می­ شود، ضمان به معنی اخص، معنای حقیقی ضمان است، اما حواله و کفالت معنای مجازی آن است، لذا هرگاه عقد ضمان به طور مطلق و بدون هیچ قرینه­ای به­کار رود، مقصود عقد ضمان به معنی اخص است، و اراده عقد حواله و کفالت باید به وسیله قرینه­ای روشن گردد^[۷۶].

‌در مورد عقد ضمان، ماده‌ ۶۸۴ ق.م مقرر داشته: « عقد ضمان، عبارت است از اینکه، شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است، به عهده بگیرد، متعهّد را ضامن، طرف دیگر را مضمون­له و شخص ثالث را مضمون­عنه یا مدیون اصلی می­گویند»، همان­طوری که از ظاهر ماده، مشخص است، قانون­گذار، ضمان از دین را مورد اشاره قرار داده است، که این همان انتقال دین است، یعنی با تشکیل عقد ضمان، ذمه مدیون در برابر داین آزاد و به جای آن، ذمه ضامن مشغول می­ شود، البته مالِ موضوعِ ضمانت، باید مال کلی (در ذمه مدیون) و قابل ایفاء به وسیله دیگری باشد^[۷۷].

در خصوص آثار عقد ضمان، هدف از انعقاد این عقد و چگونگی روابط افراد تشکیل دهنده آن، میان دکترین حقوق و قوانین کشورها، اختلاف نظر وجود دارد.

برخی از علمای حقوق و قانون­گذاران معتقدند: هدف از عقد ضمان، این است که مدیون، از پرداخت دین خود بری شود، و ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل گردد، در واقع، هدف، احسان و یاری برای مدیون باشد، به عبارت دیگر، عقد ضمان مبتنی بر ارفاق و دستگیری از بدهکار ناتوانی است که تمکّن پرداخت دین خود را ندارد و ضامن با موافقتِ طلبکار می­پذیرد که دین مدیون را بر عهده گیرد و آن را ایفاء نماید که در نتیجه آن مدیون بری شود و به سقوط تعهد منجر شود.

این عقیده بیشتر در قوانین و حقوقی دیده می­ شود که، حقوق آن ها با مذهب و اخلاق پیوند و همبستگی دارد، حقوقی که مذهب و اعتقاد، ریشه آن را تشکیل می­دهد، بیش از آن­که به حمایت از تعهّدهای حقوقی، سرمایه های دنیوی و وثیقه های دین توجه داشته باشد، در اندیشه احسان و اخلاق و یاری رساندن به بدهکار بی­بضاعت و تحصیل برائت ذمه اوست، که بتواند از فشارهای طلبکار و قانون رها شود، نه تضمین برای طلبکار.

فقه امامیه از این دیدگاه طرفداری می­ کند، و فقها معتقدند: در اثر عقد ضمان، ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می­ شود و مدیون بری می­گردد، به جای آن ضامن، در برابر طلبکار، متعهّد به پرداخت دین می­ شود، برخی روایات وجود دارد که نشان می­دهد، در زمان پیامبر(ص) مقصود از ضمان دین، این بوده که مدیون در برابر طلبکار بری شود و ضامن عهده­دار پرداخت دین مدیون گردد^[۷۸].

برخی از حقوق­دانان و سیستم­های حقوقی دیگر معتقدند: هدف طلبکار از انعقاد عقد ضمان این است که بتواند، راحت­تر به طلب خویش دست یابد و برای طلب خود وثیقه­ای به دست آورد، و در برابر مدیون اعسار بی­پناه نماند، این امر مستلزم این است که، ذمه مدیون به همراه ذمه ضامن مشغول باشد، به عبارت دیگر، طلبکار با این تصور که شخص ثالثی در کنار مدیون و با مدیون عهده­دار پرداخت طلب می­شوند، به انعقاد عقد ضمان راضی می­ شود، پس اگر نتیجه عقد ضمان را مبرا بودن ذمه مدیون بدانیم، طلبکار به هدف غایی خود نمی­رسد، در فقه عامه و حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی، عقد ضمان موجب انضمام ذمه ضامن به ذمه مضمون­عنه، در برابر ذمه طلبکار یا مضمون­له ‌می‌باشد و پس از انعقاد عقد ضمان، ضامن و مدیون اصلی نسبت به پرداخت دین مسئوولیت تضامنی دارند و طلبکار می ­تواند برای دریافت تمام طلب خود به هرکدام که مایل است به نحو مساوی یا متفاوت به آن ها رجوع نماید^[۷۹] .

عقد ضمان میان ضامن و مضمون له منعقد می­ شود و نیازی به رضایت مدیون نیست^[۸۰]، در حقوق ما، اگرچه اثر ابتدایی و طبیعی انتقال دین است، نه تبدیل تعهّد، زیرا که تضمینات دین، تا ایفای آن باقی خواهد ماند، اما ذات و جوهر عقد ضمان نیست، اما تراضی دو طرف، می ­تواند ضمان را به صورت وثیقه اعتباری تبدیل کند یا ضامن می ­تواند شرط کند که طلبکار ابتدا، باید به مدیون مراجعه نماید و در صورت عدم دریافت طلب خود، رجوع کند، زیرا که ماده ۶۹۸ ق.م ضمان مطلق را بیان می­ کند و یک قاعده تکمیلی است، طرفین می ­توانند خلاف آن تراضی نمایند.

۲-۱-۲-۱-۱٫ احراز سمت

در این مرحله لازم است مشخص شود که متقاضی اعمال حق، اصیل است یا نماینده و اگر نماینده است ضوابط حاکم بر نمایندگی مذبور، مستند سمت نمایندگی و حدود اختیارات نماینده، زوال و بقاء سمت وی، مورد بررسی قرار گیرد (همان، ص ۴۸٫).

الف) ضوابط قانونی حاکم بر نمایندگی‌ها متفاوت است برای مثال ضوابط حاکم بر وکالت در قانون مدنی و ضوابط حاکم بر قیمومیت و امانت و ولایت و وصایت در قانون مدنی و قانون امور حسبی تبیین شده و هر کدام ویژگی و محدوده خاص خود را دار می‌باشند.

ب ) مستند سمت نمایندگی در هر حال بایستی رسمی باشد. سند عادی را نمی‌توان مستند سمت در سند رسمی قرار داد. چنانچه سند عادی مستند سمت در سند رسمی قرار گیرد تردیدپذیری سند عادی به سند رسمی سرایت نموده و پایه های امنیت و اعتماد به سند رسمی را تخریب می‌نمایند (اذاجاءالاحتمال بطل الاستدالال) (ارکان تنظیم و ثبت سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی، برگرفته از سایت: http://lawworld.blogfa.com/) .

ج ) حدود اختیارات هریک از گونه‌های مختلف نمایندگی متفاوت است و باید در تنظیم سند مورد توجه قرار گیرند. مثلاً قیم حق انتقال اموال غیرمنقول صغیر را طبق ماده ۸۳ قانون امور حسبی بدون تصویب دادستان ندارد و از سوی دیگر طبق ماده ۷۳ همان قانون دادستان و دادگاه حق دخالت در امور محوله به ولی یا وصی را ندارند (‌پنج‌تنی، پیشین، ص ۴۹٫).

د ) در صورتی که نمایندگی به هر دلیلی خاتمه پیدا کرده باشد نماینده سابق حق تنظیم سند رسمی تحت آن سمت را ندارد به ‌عنوان مثال چنانچه ولی ولایتاً از طرف مولی علیه خود به شخصی وکالت فروش ملکی را داده باشد پس از رسیدن مولی علیه به سن ۱۸ سالگی سمت ولایت و به تبع آن وکالت زایل می‌شود (همان).

احراز اهلیت هر انسان متمتع از حقوق مدنی طبق ماده ۹۵۸ قانون مدنی، خواهد بود. لیکن هیچکس نمی‌تواند حقوق خود را اجراء کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد. طبق ماده ۵۷ قانون ثبت مسئول دفتر نباید معاملات اشخاصی را که مجنون یا غیررشید یا به نحوی از انحاء قانونی ممنوع از تصرف هستند ثبت نماید مگر اینکه معامله به وسیله قائم مقام قانونی اشخاص مذبور واقع شود (قانون مدنی، مصوب ۱۳۰۷).

بموجب قانون رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳ اشخاصی که به سن ۱۸ سال شمسی تمام رسیده اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر اینکه عدم رشد آن ها به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد.

ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی رسیدن صغار به سن بلوغ (دختر ۹ سال قمری و پسر ۱۵سال قمری) را دلیل رشد قرارداده و خلاف آن را محتاج اثبات دانسته، ‌بنابرین‏ صغار پس از رسیدن به سن رشد حق دخالت در کلیه امور خود را دارند مگر امور مالی که در تبصره ۲ همان ماده استثناء شده است. اعمال کنندگان حق، اعم از اینکه اصیل باشند یا نماینده و قائم مقام قانونی باید اهلیتشان احراز شود تا بتوان آثار عمل حقوقی را به آن ها یا به مرجع نمایندگی آن ها بار نمود در غیر اینصورت سند رسمی فاقد رکن اهلیت بوده و قابل ابطال می‌باشد (رأی وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴).

۲-۱-۲-۱-۲٫ احراز هویت

طبق ماده ۵۸ قانون ثبت اسناد و املاک و به تصریح ماده ۸ آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ احراز هویت متعاملین به موجب شناسنامه معتبر آن ها صورت می‌پذیرد.

طبق ماده ۲ قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی مصوب ۱۳۷۶ و بخشنامه شماره ۶۲۳۴ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۱ ریاست جمهور و کد ۷۰۳ مجموعه بخشنامه‌های ثبتی احراز هویت علاوه بر شناسنامه با کارت ملی نیز صورت می‌پذیرد.

در روند احراز هویت متعاملین تطبیق اطلاعات موجود در شناسنامه و کارت ملی با شخصی که مدعی هویت مندرج در آن ها است اهمیت زیادی دارد و احراز هویت محدود به تطبیق چهره شخص با عکس موجود در مدارک هویتی نمی‌شود، بلکه علاوه بر آن تطبیق سایر اطلاعات هم باید صورت پذیرد. مثلاً در صورتی که سن در مدارک هویتی ۴۰ سال است ولی فردی که مورد احراز هویت قراردارد حدوداً ۲۰ ساله تشخیص داده شود، باید اشکالی در کار باشد و ضرورت دارد بررسی بیشتر جهت احراز هویت صورت پذیرد و نیز در صورتی که مدارک نشان می‌دهد که فردی متولد و ساکن مشهد است ولی نحوه تکلم مدعی هویت حکایت از فردی آذربایجانی و یا کرمانی دارد (‌پنج‌تنی، پیشین، ص ۵۰).

۲-۱-۲-۱-۳٫ احراز رضایت

‌در مورد اسناد رسمی انشاء معامله به وسیله امضاء و اثر انگشت اثبات می‌شود. اصحاب معامله و طبق ماده ۱۸ آئین نامه قانون دفتر اسناد رسمی سردفتر و نماینده هیچ سندی را نباید امضاء نماید مگر آنکه وارد دفتر شده و به امضاء اصحاب معامله رسیده باشد (آیین نامه دفتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷) .

طبق ماده ۶۵ قانون ثبت «امضای ثبت سند پس از قرائت آن توسط طرفین معامله یا وکلای آن ها دلیل رضایت آن ها خواهـد بـود.» ماده ۱۸ قانـون دفاتر اسناد رسـمی و کانـون سـردفتـران و دفتـریاران به ضـرورت امضای اصحاب معامله در ثبـت سند اشـاره دارد. رضـایت در اسناد رسمی بدون علم و درک مفاد سند ممکن نیست.

‌بنابرین‏ آثار سند رسمی و احکام ناشی از عمل حقوقی باید برای طرفین روشن باشد و در صورتی که یکی از اصحاب دعوی کور و کر یا گنگ و بی سواد باشد و یا زبان فارسی نداند تفهیم مفاد سند از طریق معتمد و مترجم انجام و انشای سند با امضا و اثر انگشت آن ها صورت می‌پذیرد. در صورتی که سند رسمی فاقد رکن رضایت باشد دیگر نمی‌توان به صحت و درستی آن اعتماد کرد و چنین سندی قابل ابطال می‌باشد (ارکان تنظیم و ثبت سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی، برگرفته از سایت: http://lawworld.blogfa.com/).

۲-۱-۲-۱-۴٫ احراز صحت عمل حقوقی

در ماهیت اسناد رسمی عقود و ایقاعات تحقق می‌یابند و هریک از عقود و ایقاعات اعم از اینکه به صورت عمل حقوقی معین تنظیم شوند و یا نامعین ویژگی‌های خاص قانونی خود را دارا است که در تنظیم سند رسمی باید مورد لحاظ واقع شوند. به عنوان مثال طبق ماده ۷۷۲ قانون مدنی در عقد رهن و طبق ماده ۵۹ همان قانون در وقف، قبض شرط صحت است. ‌بنابرین‏ این نکته در هنگام تنظیم سند رهنی و یا وقفی باید رعایت شود و همچنین تعلیق در ضمان طبق ماده ۶۹۹ قانون مدنی موجب بطلان عقد ضمان است لذا تنظیم ضمان معلق به صورت سند رسمی ممنوع است و در صورت تنظیم قابل ابطال می‌باشد. همچنین درجائی که‌قرار است وکالت اعطائی ازسوی ولی‌مورد استناد واقع‌شود چنانچه مولی‌علیه کبیر شده و ولایت‌ولی‌ساقط شده باشد اختیارات اعطائی در این وکالت به تبع سقوط ولایت ساقط می‌شود. ‌بنابرین‏ در هنگام تنظیم سند باید به ماهیت عمل حقوقی‌ای که در اسناد رسمی شکل می‌گیرد توجه نموده و شرایط هر یک از آن ها را در نظر گرفت در صورتی که شرایط صحت عمل حقوقی مذبور رعایت نشود سند رسمی قابل ابطال است (‌پنج‌تنی، پیشین، ص ۵۱٫).

۲-۱-۲-۲٫ ارکان شکلی سند رسمی

• • ارزش ویژه برند ارزش افزوده‌ای است که به وسیله نام برند ایجاد می‌شود (فارکوهار و همکاران، ۱۹۹۱).

• • کاماکورا و راسل آن را به عنوان منفعت افزایشی می‌دانند (کاماکورا و راسل، ۱۹۹۳).

• • به طور کلی، ارزش ویژه برند کیفیت و قصد انتخاب است (آگاوال و راو، ۱۹۹۶).

• • • آکر مفهوم ارزش ویژه برند را به عنوان مجموعه‌ای از دارایی‌ها و بدهی‌های مرتبط با برند می‌داند که باعث ایجاد ارزش هم برای شرکت و هم برای مصرف‌کننده می‌شود (آکر، ۱۹۹۱).

    

  

• • اردم و سوئیت معتقدند ارزش ویژه برند مبتنی بر مصرف‌کننده، نشانه معتبری از جایگاه یک محصول است (اردم و سوئیت، ۱۹۹۸).

• جریان نقدی آتی اضافی که از پیوند یک برند با یک محصول یا خدمت موجود حاصل می‌شود (بییل، ۱۹۹۲).

به طور کلی، ارزش ویژه برند را می‌توان ارزش افزوده به شرکت، تجارت یا مصرف‌کننده توسط برند یک محصول تعریف کرد یا آن را اختلاف بین ارزش یک محصول دارای برند و ارزش آن بدون برند برای مصرف‌کننده دانست (مک‌کوئین، ۱۹۹۱).

شکل‌گیری و افزایش ارزش ویژه برند برای موفقیت شرکت‌ها در محیط تجاری معاصر امری حیاتی است. اهمیت ارزش ویژه برند به خاطر محتوای اطلاعاتی باکیفیتی است که برای مصرف‌کننده هنگام پردازش اطلاعات ‌در مورد یک برند خاص فراهم می‌شود (ویلکاکس و همکاران، ۲۰۰۸). مدیریت مناسب ارزش ویژه برند منجر به وفاداری بیشتر، کاهش ریسک فعالیت‌های بازاریابی و بحران‌های بازاریابی، پاسخ منعطف به نوسان قیمت، حمایت و همکاری بیشتر، ارتباطات بازاریابی مؤثر، فرصت‌های بیشتر برای توسعه برند، جاذبه بیشتر برای سرمایه‌گذاران، حمایت بیشتر از سرمایه‌گذاران (کلر، ۲۰۰۳؛ آکر، ۱۹۹۱؛ ون‌آکن، ۲۰۰۵)، حاشیه سود بالاتر (دلوکیکو و همکاران، ۲۰۰۷) و حفاظت در برابر رقبای بالقوه در حین برونسپاری (لیم و تن، ۲۰۰۹) می‌شود. سطوح بالای ارزش ویژه به دست آمده از طریق برندهای قوی منجر به تمایل مصرف‌کننده برای پرداخت قیمت بیشتر، توصیه برند و در نظر گرفتن توسعه برند می‌شود (ایلوادی و همکاران، ۲۰۰۳). ارزش بالای ویژه برند به شرکت کمک می‌کند تا هویت خود را در بازار تعیین کند (آکر، ۱۹۹۱).

به نظر می‌رسد بین کلمه ارزش ویژه برند و ارزش برند ابهاماتی وجود دارد. ارزش برند اغلب شامل دیدگاه حسابداری است که به وسیله معیارهایی مثل سود مالی بیان می‌شود. البته گاهی اوقات ارزش ویژه برند به ارزش مالی برند هم اشاره می‌کند (سیمون و سولیوان، ۱۹۹۳؛ بییل، ۱۹۹۲)؛ ولی در حوزه بازاریابی به طور معمول به دارایی برند، دارایی نامحسوس برند (آکر، ۱۹۹۲؛ بری، ۲۰۰۰؛ لازار و همکاران، ۱۹۹۵) که باعث افزایش (کاهش) ارزش برند می‌شود، اشاره می‌کند.

۲-۱۰-۲- پیشایندها و پیامدهای ارزش ویژه برند^[۷۶]

ایجاد ارزش برای شرکت

ارزش ویژه برند

ابعاد ارزش ویژه برند

ایجاد ارزش برای مصرف‌کننده

ارزش ویژه برند مبنایی برای سازمان‌های استراتژیک فراهم می‌کند تا برای شرکت و مشتریان ارزش ایجاد کند. با فراهم شدن ارزش برای مشتریان، به طور غیرمستقیم ارزش ویژه برند باعث افزایش ارزش شرکت نیز می‌شود. ارزش ویژه برند و ارزش ایجاد شده برای مشتری از طریق افزایش کارایی و اثربخشی برنامه های بازاریابی، وفاداری به برند، حاشیه سود، توسعه برند و مزیت رقابتی^[۷۷] برای شرکت ارزش ایجاد می‌کند (آکر، ۱۹۹۱). زمانی که ارزش ویژه برند افزایش پیدا می‌کند، انتظار می‌رود شرکت نرخ برگشت سرمایه مثبت داشته باشد و مشتری ارزش بیشتری دریافت ‌کند (لین و جاکبسون، ۱۹۹۵؛ کلر، ۱۹۹۸). منطق اساسی ارزش ویژه برند قوی این است که انتظار می‌رود باعث افزایش ارزش، قصد خرید مشتری و عملکرد بازار سازمان ‌شود (آکر، ۱۹۹۶).

ارزش ویژه برند به دو دلیل مورد بررسی قرار می‌گیرد: دلیل اول، ارزیابی یک برند، مخصوصأ تخمین ارزش یک برند، به منظور دستیابی به مقاصد مالی یا سازماندهی فعالیت‌های تجاری است و دلیل دوم، کسب توانایی برای افزایش خروجی بازاریابی از طریق دانش مصرف‌کننده ‌در مورد برند و توسعه استراتژی مناسب برند است (کلر، ۲۰۰۳).

۲-۱۰-۳- دیدگاه‌های موجود ‌در مورد ارزش ویژه برند^[۷۸]

ارزش ویژه برند ابزاری برای اندازه‌گیری قدرت رقابتی برندها می‌باشد (فارکوهار، ۱۹۸۹) که از زمان شکل‌گیری این مفهوم تاکنون از سوی محققان این حوزه با دو نگرش مورد بررسی قرار گرفته است (شاهرخی و موتمنی، ۱۹۹۸):

• • دیدگاه مالی (مبتنی بر عملکرد مالی برند در بازار): اگر به ارزش ویژه برند از دیدگاه مالی نگاه شود، به عنوان روشی برای کمک به بهبود برند در نظر گرفته می‌شود (مایرز، ۲۰۰۳). در این دیدگاه، ارزش ویژه برند از طریق ارزش مالی بازار یک شرکت مثل جریان وجه نقد (سیمون و سولیوان، ۱۹۹۳)، قیمت سهام (شاهرخی و موتمنی، ۱۹۹۸)، سود برند بر مبنای داده های تاریخی (کاپفرر، ۲۰۰۲) و تصمیم به تملک (ماهاجان و همکاران، ۱۹۹۴) اندازه‌گیری می‌شود.

• دیدگاه بازاریابی (یا رویکرد مبتنی بر مشتری^[۷۹]): در دیدگاه بازاریابی، ارزش ویژه برند با بهره گرفتن از رویکرد مصرف‌گرا اندازه‌گیری می‌شود که ارزش ویژه برند را هم برای مصرف‌کنندگان و هم برای شرکت‌ها شناسایی می‌کند (یو و دانتو، ۲۰۰۱). مطالعات نشان داده که ارزش ویژه برند بر قیمت‌گذاری بالاتر، سهم بازار، عملکرد شرکت، قصد خرید، شهرت برند و توسعه برند تاثیر می‌گذارد (کیم و کیم، ۲۰۰۳). ارزش ویژه برند از طریق افزایش اعتماد و رضایت مصرف‌کنندگان منجر به سرمایه‌گذاری بر روی برند شرکت‌ها، رشد بیشتر تجارت و در نتیجه افزایش سود شرکت‌ها می‌شود. می‌توان این‌گونه جمع‌بندی کرد که ارزش ویژه برند از دیدگاه بازاریابی، رویکردی مبتنی بر مشتری است که ارزش برند را برای مشتریان مشخص می‌کند. سه عنصر کلیدی که در این رویکرد وجود دارد عبارت‌اند از:

1. 1. ارزش ویژه برند در واکنش‌های متفاوت مشتریان ریشه دارد. اگر هیچ تفاوتی در واکنش‌های مشتری وجود نداشته باشد، هر محصول بی‌نام و نشانی را می‌توان به آن ها فروخت. در چنین حالتی رقابت فقط بر سر قیمت است.

1. 1. تفاوت‌ها در واکنش‌های مشتریان در نتیجه آگاهی و دانش آن ها از برندها ایجاد می‌شود. در حقیقت، اگرچه فعالیت‌های بازاریابی شرکت تاثیر بسزایی بر ارزش ویژه برند دارد؛ اما آنچه در نهایت بر تصمیم خرید تاثیر می‌گذارد، ذهنیت مشتریان از برند است.