اما این سه حالت که در مورد آن ها برای تعیین جایگاه هر کدام، در بین احتمال و امکان بحث ایجاد شده است: حالتی که مجرم وقوع نتیجه را ترجیح میدهد(احتمال وقوع آن را غالب میداند)، و حالتی که عدم وقوع آن را غلبه میدهد، و حالتی که نمیتواند، یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد. حالت اول که غلبه دادن وقوع نتیجه توسط مجرم را اقتضا میکند، شکل بارز احتمال است. بنابرین قلمرو واقعی قصد احتمالی(غیر مستقیم) است. حالت دوم که غالب دانستن عدم وقوع نتیجه توسط مجرم است نمونه بارز امکان صرف است و از قلمرو قصد احتمالی به دور است. در بین پیروان این نظریه( نظریه احتمال)، نسبت به حکم قانون درباره این دو حالت ، اتفاق نظر وجود دارد[۱۱۵]. بنابرین اگر رانندهی ماشین احتمال تصادف با یکی از عابرین را برتری میدهد و این نتیجه را نزدیکتر به پیشبینی بیابد و برای او روشن شود که آرزوی اینکه راهش را بدون اینکه به دیگری آسیبی برساند طی کند، آرزوی بعیدی است اما به رانندگی با سرعت ادامه دهد بدون اینکه به این احتمال توجه کند، قصد احتمالی در نزد وی وجود دارد. اما اگر عواملی که ویژگی مانع شدن در مقابل وقوع نتیجه را دارند به نظر وی برتر باشند به طوری که بر ذهن وی غالب شود که با هیچ کس تصادف نمیکند، ولی علی رغم آن، با کسی تصادف کند مسئولیتش نسبت به آن غیرعمدی است. یا شعبده بازی که به سمت شیئی که دوستش آن را در دست دارد، شلیک میکند، احتمال میدهد که امکان دارد به وی آسیب برساند چرا که حالت بیماریاش را که اجازه نمیدهد به خوبی بر اعصابش مسلط شود را مشاهده میکند اما علی رغم آن اقدام به شلیک میکند بدون اینکه به این احتمال به خاطر کینهای که نسبت به دوستش دارد توجه کند، قصد احتمالی در وی وجود دارد. البته به نظر میرسد که حتی اگر چنین کینهای نیز وجود نداشته باشد، باز هم وجود قصد غیر مستقیم محرز است؛ چرا که در غیر این صورت به نوعی انگیزه را در تحقق قصد تبعی دخالت دادهایم که پذیرفتنی نیست، اگر چه در صورت وجود میتواند در مرحله اثبات امارهای بر وجود قصد مستقیم باشد. اما اگر احتمال دهد که به وی آسیب خواهد رساند و در نظر بگیرد که مهارت و تجربهاش در تیراندازی ـ و آن میزان دقت و توجهی که به کار میگیرد جلوگیری از هر گونه نتیجه سوئی را تضمین میکند و سپس اقدام به فعلش کند و برخورد رخ دهد، مسئولیتش از بابت آن غیرعمدی است.
اما حالت سوم که مجرم در آن نمیتواند یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد، در بین پیروان این نظریه اختلاف ایجاد کردهاست، گروهی معتقدند که این حالت صورتی از امکان است، بنابرین مسئولیت در آن، غیرعمدی است و گروهی دیگر معتقدند که صورتی از احتمال است و در نتیجه مسئولیت در آن عمدی است. پیروان این نظریه معتقدند که تفاوت بین مجرم عامد و غیرعامد در این است که اولی نسبت به حقوقی که قانونگذار از آنها حمایت میکند، خطرناکتر و دشمنی بیشتری با قانون در مقایسه با دومی دارد، بنابرین وجود قصد مجرمانه، بدین معنا است که مجرم فعلش را درک کرده و میداند که خصوصیت آن تجاوز بر حقوقی است که قانون آن ها را حمایت میکند، اما علی رغم آن به ارتکاب آن اقدام میکند، اما اگر تنها خطای غیرعمدی وجود داشته باشد به معنای این است که مجرم امکان درک خطر و آگاهی از خصوصیت تجاوز بر حقوقی که قانون آن ها را حمایت میکند را نداشته است[۱۱۶]. بنابرین میتوانیم دلیل وجود قصد در حالت احتمال و کنار زدن آن را در صورتی که تنها امکان صرف وجود داشته باشد توضیح دهیم: کسی که احتمال وقوع تجاوز را به عنوان اثر فعلش میدهد و سپس به ارتکاب آن اقدام میکند، تجاوز در ذهنش ظاهر شده است، به طوری که نتیجه، آنچنان روشن است که به نظر وی ایجاد آن، غلبه پیدا میکند (احتمال رخ دادن آن زیاد است) و فعل را در حالی که به احتمال وقوع آن فکر میکند، مرتکب شده است. اما کسی که احتمال عدم حدوث نتیجه را میدهد، رخ دادن آن در درجه دوم از اندیشهاش قرار میگیرد و در پشت امکان عدم تحقق آن پنهان میشود، بدین معنا که فعل را در حالی انجام داده است، که فکر میکردهاست، نتیجه هرگز رخ نخواهد، در حالت اول قصد وجود دارد، چرا که مجرم فعلش را بر اساس اینکه، نتیجه غالباً رخ خواهد داد، انجام داده است، به همین خاطر از خطر فعلش به حقوقی که قانون از آن ها حمایت میکند، آگاه بوده است، و در حالت دوم قصد منتفی محسوب میشود، به این دلیل که مجرم فعلش را با این توجه مرتکب شده است که نتیجه به احتمال زیاد رخ نخواهد داد، به همین خاطر این باور را پیدا کردهاست که فعلش نسبت به حقوقی که قانون آن ها را مورد حمایت قرار میدهد، بیخطر است. بنابرین اگر حالتی که مجرم در آن نمیتواند، احتمال وقوع نتیجه را بر عدم وقوع آن ترجیح دهد، و در نتیجه در نظر وی هر دو موضوع یکسان باشند و ـ در سایه ضابطهی قبل ـ تلاش کنیم که حکم قانون را درباره آن مشخص کنیم، می بینیم که وارد دایرهی قصد احتمالی شدهایم[۱۱۷]. دلیل آن این است که ، در زمانی که ، متهم فعلش را مرتکب میشود، به ذهنش خطور میکند که ایجاد نتیجه احتمالی بعید نیست، بلکه اثر همیشگی و معمول فعل است، بدین معنی که او از خطر فعلش بر حقی که قانون آن را حمایت میکند، آگاهی دارد، واین آگاهی برای اینکه قصد، مجرمانه محسوب شود، کافی است.
پیروان این نظریه( نظریه احتمال ) را همان پیروان نظریه آگاهی میدانند، بنابرین، نظریه احتمال را صرفاً اجرای اندیشههایی اعلام کردهاند که نظریه آگاهی بر آن ها مبتنی است، و مبنای تفکیک بین احتمال و امکان، در میزان آگاهیای است، که در نزد مجرم وجود دارد. این تفکیک بر ملاحظاتی که به اراده مرتبط هستند، تکیه نمیکند، چرا که اراده هیچ ارتباطی با تعیین مفهوم احتمال و تفکیک آن از امکان صرف ندارد و با منطق نظریه آگاهی که کنار زدن اراده نتیجه از شمار عنصرهایی است که قصد مجرمانه را ایجاب میکند، هماهنگ است[۱۱۸].
ب) انعکاس قانونی نظریه
علی رغم اینکه این نظریه تا حدودی به قصد تبعی( غیر مستقیم ) منعکس شده در فقه و قانون ما نزدیکتر است، اما هم در آلمان که خاستگاه این نظریه است، کمتر مورد توجه قرار گرفته است و طرفداران کمی دارد و هم اینکه در کشورهای دیگر نیز مورد استقبال قرار نگرفته است.
تنها جای که این نظریه انعکاس قانونی یافته است لایحهی قانون مجازات آلمان که در سال ۱۹۹۰ وضع شده است، این نظریه را پذیرفته، و ماده ی ۵۹ آن احتمال را معیار اساسی قصد مجرمانه دانسته است، و حکم داده است که هرگاه مجرم بداند که، وجود موضوعاتی که در تعریف قانونی جرم، عنصر محسوب می شود، موضوعی غیرمحتمل نیستند و نیز بداند که، نتیجه ای که یک عنصر در جرم محسوب می شود، به گونهای رخ میدهد که نمیتوان گفت موضوعی غیرمحتمل است، آگاهی و اراده در نزد وی وجود دارد[۱۱۹].
ج) انتقادات وارده بر نظریه احتمال
