۳- سومین وجه اشتراک دو جرم این است که هر دو جرم از جرائم مقید بر خلاف هستند جرائم مطلق برای تحقق جرائم مقید نتیجه مجرمانه لازم و ضروری است ‌بنابرین‏ تا زمانی که در جرم اختلاس مختلس یا دیگری منتفع و قربانی جرم نیز متضرر نشده باشد جرم تام محقق نخواهد شد همچنین در سرقت نیز تازمانی که نتیجه محرمانه ( اضرار مالک ) محقق نشود سرقت واقع شده است.

۴- چهارمین وجه اشتراک دو جرم در این است که هردو جرم در زمرۀ جرایم آنی هستند و جرایمی هستند که در برهه ای از زمان شروع شده و به نتیجه رسیده اند و یا در نیمه یا پایان راه متوقف شده اند ولی بدین معنی نیست که عناصر تشکیل دهنده این جرایم باید در یک زمان باهم جمع شوند.

‌بنابرین‏ همان‌ طور که در سرقت به محض اینکه وضع ید و جابجایی صورت می پذیرد سرقت محقق خواهد شد در اختلاس نیز پس از برداشتن و تصاحب مال موضوع توسط مرتکب اختلاس صورت می‌گیرد و نیازی به گذشت زمان و استمرار وجود ندارد.

۵- وجه اشتراک دیگر این دو جرم از لحاظ رکن معنوی است برای ارتکاب هر دو جرم سونیت مجرمانه لازم و ضروری است یعنی هر دو جرم علاوه بر قصد عام ارتکاب جرم قصد تصاحب مالکانه اموال یا اشیاء موضوع جرم ضروری است.

ب: وجوه افتراق

۱-اولین تمایز دو جرم در خصوص مرتکب جرم است در سرقت هرکس اعم از کارمند دولت و غیر آن اگر مال دیگری را برباید به عنوان سارق قابل تعقیب است اما در خصوص اختلاس مرتکب باید مستخدم دولت یا در حکم مستخدم دولت باشد و کارمند دولت بودن از ارکان تحقق جرم اختلاس است.

۲- دومین وجه تمایز در خصوص نحوۀ ارتکاب جرم است. در جرم اختلاس مال به اعتبار کارمند بودن و موظف بودن مرتکب در اختیار او قرار داده شده و اموال در دسترس وی وجود دارد و وی مالی را که تحت اختیار وی قرار دارد تصاحب می کند در حالی که سرقت ربودن مال غیر است در خفا، به عبارتی مال توسط صاحب آن در حرز نگه‌داشته شده و سارق با شکستن حرز آن می رباید.

۳- سومین وجه تمایز اختلاس و سرقت از جهت موضوع جرم است. ‌به این صورت که جرم سرقت فقط در خصوص اموال منقول مصداق دارد اما جرم اختلاس در خصوص اموال غیر منقول نیز واقع می شود اگر چه در بیشتر موارد موضوع جرم اختلاس اموال منقول است .^[۲۱]

فصل دوم: عناصر و شیوه های مداخله در جرم اختلاس

برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم باید سه عنصر قانونی، مادی و معنوی ( روانی) تشکیل شود که وجود این سه عنصر در سایر جرائم دیگر نیز الزامی است. همچنین شیوه های مداخله در اختلاس به دو صورت شرکت و معاونت محقق می شود که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد.^[۲۲]

مبحث اول: عناصر جرم اختلاس

از آنجایی که جرم اختلاس از سه رکن قانونی، مادی، معنوی (روانی) تشکیل شده است. لذا لازمه محکوم شدن متهم به ارتکاب این جرم اثبات ارکان مذکور توسط مرجع تعقیب است در این راستا به دلیل اهمیت موضوع به بررسی موارد مطرح شده می پردازیم.

۱- عنصر قانونی: یعنی وصف مجرمانه رفتار باید به تعیین قانون باشد.

۲- عنصر مادی: یعنی رفتار مجرمانه باید تحقق خارجی یابد.

۳-عنصر معنوی: یعنی رفتار مجرمانه باید همراه با قصد مجرمانه یا تقصیر جزائی باشد.

در رابطه با هر جرمی، علاوه بر عناصر عمومی، عناصر و شرایط خصوصی نیز وجود دارد که موجب تمایز و تشخیص جرائم از یکدیگر می شود،^[۲۳] و در واقع جنبه ماهیتی برای جرائم دارد و به عبارتی موجب تمایز و تفکیک جرائم از لحاظ ماهیتی می شود. لذا جرم اختلاس هم مانند سایر جرائم از طرفی دارای عنصر قانونی، عنصر مادی و عنصر معنوی است و از طرفی از لحاظ ماهیتی دارای شرایط اختصاصی است؛ که نگارنده در این مبحث از رسالۀ خود، آن ها را مورد بررسی قرار می‌دهد.

گفتار اول: عنصر قانونی

عنصر قانونی جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده ۵ و۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری می‌باشد. علی رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال ۱۳۷۵ با عنایت به جامعیت قانون تشدید در باره اختلاس، ماده ۵ این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونی جرم اختلاس به قوت خود باقی است؛ ‌بنابرین‏ توهم برخی از نویسندگان مبنی بر لغو ماده ۵ توسط ماده ۵۹۸ ق.م.ا. کاملا بی اساس است. در اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره (۶۱۶۶/۷-سال۱۳۷۶) اشعار می‌دارد: «آنچه در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده ۵۹۸ قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونی است، جرایم جداگانه هستند و ماده ۵۹۸ اخیر الذکر به قوت خود باقی است.»

در حقیقت عنصر قانونی پایه و اساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوق دانان بسیاری از کشور ها در بحث از عناصر و ارکان جرایم، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام نبرده اند .^[۲۴]

جرم اختلاس موضوع ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می‌دارد: (( هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شوراها یا شهرداری ها و مؤسسات و شرکت های دولتی ویا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضائی و به طور کلی قوای سه گانه و هم چنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی، وجوه یا مطالبات یا حواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمان‌ها و مؤسسات فوق الذکر ویا اشخاص را که برحسب وظیفه به آن ها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهدشد:

در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به دو یا ده سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی و در هر مورد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود)) .

برابر تبصره ۱ ماده ۵ قانون مذبور (( در صورت اتلاف عمدی، مرتکب علاوه بر ضمان، به مجازات اختلاس محکوم می شود.))

بدیهی است اتلاف غیر عمدی مال، در واقع همان تضییع اموال دولتی موضوع ماده ۵۹۸ ق.م.ا. است که طبق آن، هریک از کارمندان و کارکنان ادارات و مأمورین را که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد، مستوجب شلاق تا ۷۴ ضربه علاوه بر جبران خسارت می‌گردد.

ممکن است عمل اختلاس توأم با جعل سند و نظایر آن باشد؛ در این حالت، در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به دو تا پنج سال حبس و یک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد، به هفت تا ده سال و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس، به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود.( تبصره ۲ ماده ۵ قانون تشدید مجازات…)

۱-الگوهای عمیق و فراگیر ۲-تشکیل شده از خاطرات، هیجان ها، شناخت ها، احساسات بدنی ۳-در کودکی یا نوجوانی شکل گرفته اند ۴-در سیر زندگی تداوم دارند و درباره خود و دیگران هستند ۵-به شدت ناکارآمدند.

طرحواره های ناسازگار اولیه و حوزه های مرتبط با آن ها

الف) بریدگی و طرد

انتظار این که نیازهای فرد برای امنیت، ثبات، محبت، همدلی، در میان گذاشتن احساسات پذیرش و احترام به شیوه ای قابل پیش‌بینی ارضا نخواهد شد. طرحواره های این حوزه به طور معمول در خانواده هایی به وجود می‌آید که بی عاطفه، سرد، مضایقه گر، منزوی، تندخو، غیرقابل پیش‌بینی یا بدرفتار هستند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. 1. رها شدگی/ بی ثباتی: بی ثباتی یا بی اعتمادی نسبت به دریافت محبت و برقراری ارتباط با اطرافیان، به طوری که فرد احساس می‌کند افراد مهم زندگی اش نمی توانند حمایت عاطفی و تشویق لازم را به او بدهند، زیرا این افراد از لحاظ هیجانی، بی ثبات، غیرقابل پیش‌بینی، اعتماد ناپذیر و نامنظم هستند. فردی که چنین طرحواره ای در ذهنش شکل گرفته باشد، معتقد است که هر لحظه امکان دارد افراد مهم زندگی اش بمیرند یا او را رها کنند و به فرد دیگری علاقمند شوند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. 1. بی اعتمادی/ بدرفتاری: انتظار این که دیگران به انسان ضربه می‌زنند، بدرفتارند، انسان را سرافکنده می‌کنند، دروغ می‌گویند و دقل کار و سودجو هستند. چنین انتظاری باعث می شود فرد وقایع پیرامون را به گونه ای خاص ادراک کند. آسیبی که به فرد وارد نموده اند، عمدی بوده و یا این که در نتیجه بی مبالاتی و غفلت مفرد پدید آمده است. ممکن است فرد احساس کند همیشه یک نفر موجودی او را می دزدد یا حق او را می‌خورد (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. محرومیت هیجانی: انتظار این که تمایلات و نیازهای فرد به حمایت عاطفی به اندازه کافی از جانب دیگران ارضا نمی شود. سه نوع محرومیت مهم وجود دارد که عبارتند از (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶):

• • محرومیت از محبت: فقدان توجه، عطوفت یا همراهی

• • محرومیت از همدلی: درک نشدن، به حرف دل فرد گوش ندادن، عدم خود افشایی یا در میان نگذاشتن احساسات با دیگران

• محرومیت از حمایت: نداشتن منبع قدرت، جهت دهی یا راهنمایی نشدن از سوی دیگران

1. 1. نقص/ شرم: احساس اینکه فرد در مهم ترین جنبه‌های شخصیت اش، انسانی ناقص، نامطلوب، بد، حقیر و بی ارزش است یا اینکه در نظر افراد مهم زندگی اش، فردی منفور و نامطلوب به حساب می‌آید. همچنین این طرحواره، حساسیت بیش از اندازه به انتقاد، طرد، سرزنش، کم رویی، مقایسه های نابجا، احساس ناامنی در حضور دیگران و حس شرمندگی در ارتباط با عیب و نقص های درونی را در بر می‌گیرد. این نقاط ضعف ممکن است شخصی “تکانه های خشم، تمایلات جنسی غیر قابل پذیرش، خودخواهی” یا عمومی باشند “ظاهر جسمی نامطلوب و مشکلات اجتماعی” (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. انزوای اجتماعی/ بیگانگی

احساس اینکه فرد از جهان کناره گیری کرده و با دیگران متفاوت است یا اینکه به جامعه و گروه خاصی تعلق ندارد (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

ب) خودگردانی و عملکرد مختل

انتظاراتی که فرد از خود و محیط خود دارد با توانایی‌های محسوس او برای جدایی، بقا و عملکرد مستقل یا انجام موفقیت آمیز کارها تداخل می‌کند. طرحواره های این حوزه به طور معمول در خانواده هایی به وجود می‌آیند که اعتماد به نفس کودک را کاهش می‌دهند، گرفتارند، بیش از حد از کودک محافظت می‌کنند یا اینکه نتوانسته اند کودک را به انجام کارهای بیرون از خانواده تشویق کنند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. وابستگی / بی کفایتی

اعتقاد به اینکه فرد نمی تواند مسئولیت های روزمره را (مثل مراقبت از دیگران، حل مشکلات روزانه، قضاوت خوب، از عهده تکالیف جدید برآمدن و تصمیم گیری صحیح) بدون کمک قابل ملاحظه دیگران، در حد قابل قبولی انجام دهد. این حالت اغلب به صورت درماندگی ظاهر می شود (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. آسیب پذیری نسبت به ضرر یا بیماری

ترس افراطی از اینکه فاجعه نزدیک است و هر لحظه احتمال وقوع آن وجود دارد و اینکه فرد نمی تواند از آن جلوگیری کند. ترس ها بر یک یا چند جنبه متمرکزند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶):

• • حوادث پزشکی مانند حمله های قلبی و ابتلا به ایدز

• • وقایع هیجانی مانند دیوانه شدن

• سوانحی محیطی مانند گیر افتادن در آسانسور، قربانی جنایت شدن، سقوط هواپیما و زمین لرزه

1. خود تحول نیافته/ گرفتار

ارتباط عاطفی شدید و نزدیکی بیش از حد با یکی از والدین یا سمبل های والدین. افراد گرفتار، بدون حمایت دیگران، قادر به ادامه زندگی نبوده یا نمی تواند شاد باشند. فردی که چنین طرحواره ای دارد ممکن است احساس کند وجودش در دیگری ادقام شده و هویت جداگانه ای ندارد. این طرحواره اغلب به صورت احساس پوچی و سردرگمی، جهت نداشتن و بی هدفی و یا در موارد شدید به صورت شک و تردید در موجودیت و ساختار فرد بروز می‌کند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

1. شکست

باور به اینکه فرد شکست خورده است یا در آینده شکست خواهد خورد و این شکست برای او اجتناب پذیر است. فرد در مقایسه با همسالانش در حوزه های پیشرفت غالبا احساس بی کفایتی می‌کند. اغلب شامل این باور است که شخص دیوانه، بی استعداد، نالایق و نادان است و نسبت به دیگران موفقیت کمتری دارد‌ (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

ج)محدودیت های مختل

نقص در محدودیت های درونی، احساس مسئولیت در قبال دیگران یا جهت گیری نسبت به اهداف بلند مدت در زندگی. این طرحواره ها منجر به بروز مشکلاتی در رابطه با رعایت حقوق دیگران، همکاری با دیگران، تعهد یا هدف گزینی و رسیدن به اهداف واقع بینانه می شود. طرحواره های این حوزه به طور معمول در خانواده هایی به وجود می‌آید که به جای انضباط، مواجهه مناسب، محدودیت های منطقی، مسئولیت پذیری، همکاری متقابل و هدف گزینی، وجه مشخصه آن ها سهل انگاری افراطی، سردرگمی یا حس برتری است. در برخی موارد، کودک ممکن است نتواند ناراحتی عادی و معمولی را تحمل کند یا اینکه ممکن است هدایت، جهت مندی و راهنمایی کافی دریافت نکرده باشند (یانگ و همکاران، ۲۰۰۶).

ب. ایجاب و قبول؛ عقد قرض مانند عقدهای دیگر، نیاز به لفظی دارد که رضایت طرفین را برساند. هر لفظى به هر زبانى که مقصود از عقد قرض را برساند کافی است. بسیاری از فقیهان معاطات در قرض را هم صحیح مى‌دانند؛ اگر چیزی را به نیت قرض به کسی بدهد و وی هم به همین قصد بگیرد صحیح است.

ج. موضوع قرض؛ مالی که مورد قرض قرار مى‌گیرد باید شرایط ذیل را داشته باشد:

۱٫ باید عین باشد؛ ‌بنابرین‏ نمى‌توان دَین و منفعت را قرض داد، البته شافعیه و مالکیه قرض منافع را هم صحیح می‌دانند.

۲٫ از نظر شرعى و عرفى مالیت داشته باشد ‌بنابرین‏ خوک و سگ ولگرد و مسکرات را نمى‌توان قرض داد.

۳٫ مورد قرض باید از حیث جنس، نوع و مقدار معلوم باشد.

۴٫ جواز قرض در مثلیات مورد اتفاق فقیهان شیعه و اهل سنت است اما قرض قیمی محل خلاف است.

د. عوض؛ مقترض، متعهد مى‌شود مثل یا قیمت مال قرض گرفته‌شده را به مقرض برگرداند. (موسویان, ۱۳۸۸)

ماهیت عقد قرض. درباره ماهیت و اوصاف عقد قرض نکته های ذیل قابل ذکر است:

۱٫ قرض عقدی تملیکى است‌: در عقد قرض‌، مورد قرض به ملکیت مقترض در می‌آید

۲٫ قرض عقدى معوض است‌: عقد قرض به صورت مجانى صورت نمى‌گیرد بلکه مقترض با قرارداد قرض، متعهد مى‌شود مثل یا قیمت مال قرض گرفته‌شده را به مقرض برگرداند؛

۳٫ لزوم یا جواز عقد قرض: در اینکه آیا قرض، عقدی جایز است یا لازم بین فقیهان اختلاف است و این اختلاف نه تنها بین فقیهان شیعه بلکه بین فقیهان اهل سنت نیز موجود است

۴٫ لزوم رعایت سررسید در عقد قرض: گروهی از فقیهان شیعه و اهل سنت باور دارند که اگر در قرارداد قرض شرط زمان شود قرض‌دهنده حق مطالبه پیش از سررسید را ندارد و گروهی آن را لازم‌الرعایه نمی‌دانند (موسویان, ۱۳۸۸).

احکام اساسى عقد قرض.

۱٫ قرض تملیک مال است و به باور تمام مذاهب جز مالکیه بعد از قبض و اقباض، تملک حاصل مى‌شود و مالکیه باور دارد که با عقد ملکیت حاصل می‌شود.

۲٫ اگر مال مورد قرض مثلى باشد (مانند: گندم‌، جو، طلا و نقره)، به باور شیعه مقترض باید مثل آن را به مقرض رد کند و اگر قیمى باشد (مانند گوسفند) مقترض باید قیمت یوم‌القرض آن را به مقرض رد کند.

۳٫ درباره کاهش یا افزایش ارزش مورد قرض‌، چنان که مورد قرض از اموال مثلى باشد مقترض فقط ضامن رد مثل آن است؛ خواه قیمت آن در بازار افزایش یافته باشد و خواه کاهش.

۴٫ چنان که در قرض شرط شود که مقترض زیادتر یا بهتر از آنچه قرض‌گرفته است به مقرض برگرداند، ربا و حرام است. همین‌طور اگر مقرض و مقترض در این‌باره تبانی کرده باشند.

۵٫ اگر مقترض بدون شرط قبلى خودش هنگام ادای دَین مقدارى اضافى به مقرض پرداخت کند اشکال نداشته، بلکه مستحب است. همچنین اگر مقرض بدون شرط قبلى امیدوار باشد یا علم داشته باشد به اینکه مقترض بیش از بدهى‌اش برمی‌گرداند، بدون اشکال است.

۶٫ گرفتن کارمزد برای اعطای قرض، به‌ویژه زمانی که این کار به ‌وسیله مؤسسه‌ای مانند بانک یا صندوق قرض‌الحسنه صورت پذیرد جایز است. مؤسسه‌هایی که ناچار به تحمل هزینه هایی مانند: اجاره مکان، حقوق کارکنان، قیمت آب، برق و تلفن هستند، مقرض می‌تواند تمام این هزینه ها را به عنوان کارمزد از مقترض دریافت کند و اگر تعداد قرض‌کننده ها فراوان است به تناسب بر کل آن ها تقسیم کند. (موسویان, ۱۳۸۸).

کاربرد قرض‌الحسنه در مالیه اسلامی. با توجه به ماهیت غیرانتفاعی و خیرخواهانه قرارداد قرض‌الحسنه نهادهای مالی اسلامی می‌توانند در جهت هدف‌های اجتماعی و خداپسندانه خود منابع حاصل از پس‌اندازهای قرض‌الحسنه افراد خیّر و بخشی از سرمایه داخلی یا وجوه اداره شده دولت یا مؤسسه‌های خیریه را با ضوابط ذیل به خانوارهای نیازمند و مؤسسه‌های خیریه‌ای که فعالیت اجتماعی دارند، قرض‌الحسنه بپردازند:

۱٫ تسهیلات قرض‌الحسنه فقط برای خانوارهای نیازمند جهت تأمین مایحتاج ضرور زندگی مانند: ازدواج، درمان، تحصیل، کمک هزینه خرید، ساخت، تعمیر یا اجاره مسکن، خرید لوازم ضرور منزل و تأمین سرمایه جهت فعالیت‌های اقتصادی کوچک داده می‌شود؛

۲٫ بانک اسلامی در برابر پول قرض داده شده سودی نمی‌گیرد اما می‌تواند در حد تأمین هزینه های مربوط به اعطای قرض‌الحسنه از متقاضیان قرض، کارمزد دریافت کند؛

۳٫ بانک اسلامی می‌تواند جهت امنیت سپرده‌ها، در برابر پول قرض داده شده، به دریافت وثیقه یا ضامن معتبر اقدام کند؛

۴٫ گرچه بانک‌‌های اسلامی برای تأمین مالی خانوارهای نیازمند می‌توانند از دیگر قراردادها مانند بیع نسیه اقساطی یا جعاله نیز استفاده کنند اما اولویت نخست برای تأمین مالی این خانوارها قرض‌الحسنه است؛ ‌بنابرین‏ با فرض وجود منابع مرتبط شیوه قرض‌الحسنه مقدم است (موسویان, ۱۳۸۸).

۲-۳-۲-۲ قراردادهای بیع (فروش)

یکی دیگر از قراردادهایی که می‌تواند به صورت گسترده در بانکداری اسلامی مورد استفاده قرار گیرد، عقد بیع است. عقد پیش‌گفته به صورت‌های بیع نسیه (اقساطی و دفعی)، بیع سلف و بیع دین به کار می‌رود.

تعریف‌ بیع. بیع در لغت به معنای خریدوفروش می‌باشد. در اصطلاح به معنای تملیک عین به عوض معلوم است (قانون مدنی، ماده ۳۳۸).

ارکان عقد بیع‌.

أ. ایجاب و قبول‌: قرارداد بیع مانند قراردادهای دیگر نیاز به ایجاب و قبول دارد. منظور از ایجاب و قبول‌، الفاظى است که با گفتن آن‌، طرفین، اراده خود را به انعقاد بیع اعلام می‌دارند، اگر بیع فقط با دادوستد کالا، صورت‌ پذیرد صحیح است و به آن «معاطات» گفته مى‌شود و فقط شافعیه از اهل سنت صحت آن را نمی‌پذیرند.

ب. طرفین عقد (متبایعان): در عقد بیع، فروشنده را بایع و خریدار را مشترى مى‌گویند که باید شرایط ذیل را داشته باشند:

۱٫ طرفین عقد باید اهلیت معامله را داشته باشند؛ یعنی بالغ و عاقل باشند، معامله را با اختیار انجام دهند، قصد معامله کرده باشند و به جهت سفیه یا ورشکسته بودن محجور نباشند. ‌

۲٫ طرفین عقد باید مالک آن چیزى باشند که به طرف مقابل تملیک می‌کنند.

۳٫ ولىّ، قیم و وکیل قانونى و شرعى طرفین عقد نیز مى‌توانند به جاى طرفین عقد، بیع کنند.

۴٫ اگر کسى با مال دیگری بیع کند بیع، فضولى بوده و صحت آن به اجازه مالک منوط است.

ج. عوضان: در عقد بیع چیزى که مورد معامله قرار مى‌گیرد، مبیع(مثمن) و چیزى که در برابر، مشترى به بایع می‌پردازد، ثمن نامیده مى‌شود و شرایط ذیل را دارد:

۱٫ به باور مشهور فقیهان شیعه و اهل سنت، مبیع باید عین باشد چه عین خارجی و چه کلی در ذمه و نمی‌توان منفعت چیزی یا عمل کسی یا حقی را به عنوان مبیع به فروش رساند اما می‌توان منفعت چیزی را به عنوان ثمن، در عقد بیع قرار داد.

۲٫ مالیت داشته باشد یعنى ارزش عقلایى داشته باشد.

۳٫ قابل تسلیم به مشترى باشد‌.

۴٫ مورد معامله باید معیّن باشد؛ ‌بنابرین‏ نمى‌تواند مرددّ بین دو یا چند چیز باشد‌.

۵٫ باید معلوم باشد؛ ‌بنابرین‏ بیع چیزی که از جهت مقدار، جنس و وصف مجهول است، صحیح نیست.

احکام بیع.‌

۲-۲-۳- مهارت­ های یادگیری

یادگیری مؤثر نیازمند چند مهارت است. بدین معنا که این مهارت‌ها ، ظرفیت و استعداد شخص را برای یادگیری موثرتر و بهتر ارتقاء می‌دهند . اهم این مهارت‌ها عبارتند از :

– تفکر سیستمی؛

– مدل های ذهنی؛

– تسلط فردی؛

– خودیادگیری؛

– گفتگو.

۲-۲-۳-۱- تفکر سیستمی

آلبرت اینشتین گفته است : «بدون تغییر در الگوی اندیشه ، قادر نخواهیم بود که مسایلی را که با الگوهای امروز فکر خود ایجاد کرده ایم ، برطرف سازیم». تفکر سیستمی باتغییر در اندیشه و فکر سر و کار دارد. جهان پیچیده شده است، مجهولات بیشتر از داده ها است و راه حلهای متعدد پیش رو است . در گذشته یادگرفته بودیم که برای فهم و درک مسایل و پدیده‌های پیچیده ، آن ها را به اجزاء تبدیل کنیم اما هزینه های پنهان و سنگین این نگرش از دست دادن کل(تصویر بزرگ) بود و البته برای دیدن تصویر کلان سعی می‌کردیم قطعات منفصله را به‌هم بچسبانیم که مانند به هم متصل کردن قطعات یک آینه شکسته بی حاصل است . ‌در مقابل‌ این تفکر (روش تحلیلی )، نگرش سیستمی کمک می‌کند که الگوهای کلان ( تصویر بزرگ ) را ببینیم و توان ما را برای تغییر آن بهبود می بخشد. روشی است برای روابط متعامل میان اجزاء که رفتار کل را می‌سازند و نه یک زنجیره به هم متصل از اجزاء. برای اینکه سیستمی را قادر سازیم که به گونه ای اثربخش عمل کند باید آن را بفهمیم یعنی بتوانیم رفتارآن را توضیح دهیم و این مستلزم آگاهی از کارکرد و نقش آن سیستم در سیستم بزرگتر است. نگرش سیستمی چنین امکانی را فراهم می‌سازد.

۲-۲-۳-۲- مدل­های ذهنی

مدل‌های ذهنی، الگوهایی هستند در برگیرنده باورها ، مفروضات و ارزش‌ها که بر فهم ما ‌از جهان و نحوه عمل ما اثر می‌گذارند عدم آگاهی به مدل ذهنی ، یادگیری را بی اثر یا کم اثر می‌کند.

عوامل شکل گیری مدل ذهنی عبارتند از :

– تجربه؛

– دانش کسب شده؛

– سنت ، عرف و عادات؛

– فرهنگ و هنجارهای اجتماعی؛

– تاثیرات بزرگسالان ‌و کودکی.

تسلط ( قابلیت های ) فردی

تسلط فردی به معنای احراز برتری بر افراد و اشیاء است . اشاره به سطح ویژه ای از تخصص دارد. همانند یک هنرمند یا صنعتگر که خود را متعهد به یادگیری مادام العمر می‌کند . نظامی است که طی آن فرد :

– به صورت مستمر مهارت‌های خود را بهبود و تکامل می بخشد؛

– چشم انداز و دیدگاه های خود را به صورت مستمر روشن تر و عمیق‌تر می‌سازد؛

– صبر و بردباری خود را گسترش می‌دهد؛

– تجربیات خود را تفسیر کرده و از آن ها یاد می‌گیرد؛

– واقعیتها را منصفانه و بی عرضانه در می‌یابد؛

– نگاه عمیق و بصیرانه به پدیده ها دارد.پیتر سنگه ، تسلط فردی را به عنوان بنیاد سازمان یادگیرنده می‌داند.

۲-۲-۳-۳- خودیادگیری

تمامی اعضای سازمان باید آگاهانه و با اشتیاق مسئولیت یادگیری خود را بپذیرند، و از آن حمایت و آن را درمیان اطرافیان و زیردستان خود را تشویق کنند. هدف کارکنان فقط ارائه کار و انجام وظایف موجود به نحو احسن نیست، بلکه یادگیری مستمر و مداوم نیز جزو وظایف آن ها‌ است. افراد باید یادبگیرند که چگونه به طور مستمر بیاموزند. و این امر نیازمند تعهد به خود یادگیری است .

۲-۲-۳-۴- گفتگو

گفتگو عالی ترین و کیفی ترین شکل ارتباط خلاقانه و دوطرفه بوده و دربرگیرنده بیشترین جستجو در افکار و عقاید و همچنین بیشترین توضیح و اظهارعقیده و بیان افکار است. گفتگو ابزار و روش یادگیری تیمی است. دیدن کل درمیان اجزاء، دیدن رابطه بین اجزاء ، جستجو برای درک مدل های ذهنی و فرضهای بنیانی ، بازکردن مسایل و خلق معانی مشترک از ویژگی‌های آن است (شهایی، ۱۳۸۶).

۲-۲-۴- تعاریف یادگیری سازمانی

تعاریف بسیاری در رابطه با یادگیری سازمانی ارائه شده است که به برخی از آن ها اشاره می‌کنیم:

سایمون یادگیری سازمانی را رشد بینش و تجدید ساختدهی و بازنگری موفقیت آمیز مشکلات سازمانی توسط افراد که نتایج آن در عوامل ساختاری و نتایج سازمان منعکس شود تعریف ‌کرده‌است (اسمیت^[۲۸]، ۲۰۰۱).

نوناکا اعتقاد دارد، یادگیری سازمانی از تکرار فرایندهای درونی و بیرونی شدن حاصل می شود (اولدهام و گامینگ^[۲۹]، ۱۹۹۶).

داجسون یادگیری سازمانی را به عنوان روشی که سازمان‌ها ایجاد، تکمیل و سازماندهی ‌می‌کنند تا دانش و جریان‌های عادی کار در رابطه با فعالیت‌ها و همچنین بهبود کارایی سازمان از طریق به کارگیری مهارت­ های گسترده نیروی کار توسعه یابد، تعریف می‌کند (دولی و سولیوان^[۳۰]، ۲۰۰۳).

به گفته اندرو مایو، یادگیری سازمانی عبارت است از تمامی روش‌ها، ساز و کارها و فرایندهایی که در درون سازمان به منظور تحقق یادگیری به کار گرفته می‌شوند (مونائرت و همکاران^[۳۱]، ۲۰۰۰).

پس میتوان یادگیری سازمانی را توانایی سازمان به عنوان یک کل در کشف خطاها و اصلاح آن ها و همچنین تغییر دانش و ارزش‌های سازمان، به طوری که مهارت‌های جدید حل مسئله و ظرفیت جدیدی برای کار ایجاد شود، دانست (سبحانی­نژاد و همکاران، ۱۳۸۵).

۲-۲-۵- انواع یادگیری سازمانی

آرجریس و شون سه نوع یادگیری سازمانی و به تعبیر دیگر، سه سطح یادگیری را به شرح زیر توصیف کرده ­اند (هیدی^[۳۲]، ۲۰۰۸).

۱- یادگیری تک حلقهای: یادگیری تک حلقهای زمانی اتفاق میافتد که در بستر هدفها و سیاست‌های جاری سازمان، خطاها کشف و اصلاح شوند. از یادگیری تک حلقهای، سنگه با عنوان یادگیری انطباقی، فایول و لایلز با عنوان یادگیری سطح پایین و میسون با عنوان یادگیری غیر استراتژیک نام برده است.

۲- یادگیری دو حلقهای: این نوع یادگیری زمانی اتفاق میافتد که سازمان خطاها را کشف و اصلاح کند و هنجارها، رویه ها، سیاست‌ها و ‌هدف‌های‌ موجود را زیر سوال برده و به تعدیل و اصلاح آن ها می ­پردازد. از یادگیری دو حلقهای، سنگه با عنوان یادگیری مولد، فایول و لایلز با عنوان یادگیری سطح بالا و میسون با عنوان یادگیری استراتژیک نام می­برند.

۳- یادگیری سه حلقهای: زمانی اتفاق میافتد که سازمان‌ها یاد بگیرند، چگونه یاد گیری تک حلقهای و دو­حلقهای را اجرا کنند. به عبارت دیگر، یادگیری سه حلقهای توانایی یادگرفتن درباره دیگری است. دو فرم یادگیری اولیه صورت نمی­گیرد، اگر سازمان‌ها آگاه نباشند که یادگیری باید اتفاق بیفتد. این بدان معنی است که آگاهی از سبکها و فرایندها و ساختارهای یادگیری پیش­نیاز ارتقای یادگیری است.

۲-۲-۶- ویژگی‌های یادگیری سازمانی

با توجه به دیدگاه های یاد شده ‌در مورد یادگیری سازمانی، میتوان مهمترین ویژگی‌های یادگیری سازمانی را به شرح ذیل بیان کرد (سبحانی­نژاد و همکاران، ۱۳۸۵):

۱- فرایندی پیچیده (متاثر از ارتباط متقابل عوامل متعدد و متنوع درون و برون فردی، محیطی و درونی وبرون سازمانی)

۲- برنامه­ ریزی نشده مانند (متون آموزشی دوره های رسمی، از پیش تدوین نشده است)

۳- هوشیارانه و هدفمند

هم چنین در تبصره های دو تا چهار ماده ۱۳۲ تکلیف تعدد جرم از نوع حدی را نیز در حالات مختلف این گونه بیان نموده است :

تبصره ۲ – ” چنانچه دو یا چند جرم حدی در راستای هم و در یک واقعه باشند، فقط مجازات اشد اجرا می شود، مانند تفخیذ در هنگام لواط که تنها مجازات لواط اجرا می شود. “

تبصره ۳ – ” اگر مرد و زنی چند بار با یکدیگر مرتکب زنا شوند، چنانچه مجازات اعدام و جلد یا رجم و جلد ثابت باشد، تنها اعدام یا رجم حسب مورد اجرا می شود. “

تبصره ۴ – “چنانچه قذف، نسبت به دو یا چند نفر باشد، دو یا چند مجازات اجرا می‌گردد. “

گفتار سوم – حذف تفاوت میان تعدد جرم از یک نوع یا انواع مختلف

قانون‌گذار ۱۳۷۰ در ماده ۴۷ برای تعدد مادی جرم دو حالت را در نظر گرفته بود ؛ ۱- جرائم ارتکابی مختلف باشد مثل اینکه فردی مرتکب آدم ربایی و شروع به قتل شود که در این صورت به مجازات هر دو جرم محکوم می شد. ۲- جرائم ارتکابی مختلف نباشد مثل اینکه فردی مرتکب چند فقره جرم آدم ربایی می شد که در این صورت تنها به مجازات آدم ربایی محکوم مشد که در این صورت از تعدد می‌توانست از علل مشدده کیفر باشد. ولی در قانون جدید تفاوتی نمی کند که جرم ارتکابی متعدد از یک نوع باشد یا مختلف. بلکه تنها تعدد و تعداد ارتکاب جرم مورد نظر قانون‌گذار قرار گرفته که حاکی از میل به ارتکاب جرم مرتکب و حالت خطرناک وی است. و تکرار ( در مفهوم عام ) بیشتر جرم، تشدید بیشتر مجازات مرتکب را در پی خواهد داشت که به همین علت می می توان این ماده را به نوعی پیشگیری از ارتکاب جرم از سوی مجرمین مطلع از قوانین دانست.

در قانونگذاری ۱۳۵۲ نیز تفاوتی نمی کرد که تعدد جرم از نوع مختلف باشد یا مشابه. و تنها تعداد ارتکاب جرائم مورد نظر می بود و با عبارت از سه جرم بیشتر باشد و یا از سه جرم بیشتر نباشد، معیار تشدید را از سه بار ارتکاب جرم قرار داده بود ( بند الف ماده ۳۲ ). و دقیقاً همین معیار و میزان در قانون جدید نیز پذیرفته شده است.

گفتار چهارم – احکام تخفیف مجازات در تعدد جرم

برخلاف قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ که میزان تخفیف مشخص نبود، در قانون جدید مجازات اسلامی میزان تخفیف در دو حالت ؛ ۱- تا میانگین حداقل و حداکثر ۲- چنانچه مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد تا نصف آن تقلیل دهد، پیش‌بینی شده است. که هر چند از جهت تعیین حدود به صورت مشخص و معین باعث جلوگیری از اعمال نظرها و گاهاً سوء استفاده ها شده، ولی دست قاضی رسیدگی کننده را در مواردی که امکان اعطای تخفیف مناسب تر به حال متهم با توجه به اوضاع و احوال وی و شرایط ارتکاب جرم و… وجود دارد بسته است.

بهتر بود قانون‌گذار به قضات در زمینه اعمال تخفیف اطمینان بیشتری می نمود. البته هنوز مطابق قانون قبل، امکان دادن تخفیف با عبارت ” دادگاه می‌تواند ” از اختیارات دادگاه و قاضی رسیدگی کننده است و این میزان تخفیف است که تعیین شده از سوی قانون‌گذار است.

” تخفیف در تعدد جرم یک ویژگی دیگری نیز دارد و آن اینکه مقررات مربوط به فصل چهارم ( مواد عمومی تخفیف ) ارجاع نداده است. در خصوص تعلیق مجازات در جرائم متعدد نیز، به نظر نمی رسد تعلیق در این گونه مجازات ها راه پیدا کند. ” ^[۱۱۵]

مبحث دوم – ارزیابی مقررات مربوط به تکرار جرم

در این مبحث که شامل شش گفتار می‌باشد، مقررات مربوط به تکرار جرم در قانون جدید اسلامی مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

گفتار اول – تعیین نحوه تشدید مجازات

اولین نکته ای که ‌در مورد تشدید مجازات در رابطه با تکرار جرم در قانون جدید به چشم می‌آید، تعیین میزان تشدید است. برخلاف قانون قبلی که میزان تشدید مجازات با دادگاه رسیدگی کننده بود، قانون جدید میزان تشدید را ” حداکثر مجازات تا یک ونیم برابر آن ” مشخص ‌کرده‌است.

نکته دیگر اجباری بودن تشدید مجازات است که قانون قبلی آن را اختیاری قرار داده بود.

و دیگر اینکه به طور ضمنی قانون‌گذار در ماده ۱۳۷ قانون جدید، جرائم تعزیری درجه هفت و هشت را در شمار جرائم مستوجب تشدید در تکرار جرم نیاورده است. با این عبارت که ” به یکی از مجازات های تعزیری درجه یک تا شش محکوم شود و… مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگری گردد “.

قانون‌گذار جدید مقررات سختگیرانه ای برای تکرار کنندگان جرم در نظر گرفته و با تعیین میزان تشدید و مهم تر از آن الزامی کردن تشدید مجازات، اختیار دادگاه رسیدگی کننده را در زمینه اعطای تخفیف و عدم اعمال مقررات تشدید، محدود نموده است.

” نحوه اعمال مجازت در تکرار جرم در قانون جدید صریح نبوده و به نظر چنین می‌رسد که :

دادگاه در خصوص تکرار جرائم تعزیری درجه یک تا شش بین حداکثر مجازات تا یک و نیم برابر حداکثر مجازات آن جرم مخیر به اعمال مجازات است. به طور مثال اگر کسی محکومیت قطعی به مجازات شش ماه تا دو سال حبس محکوم گردد و قبل از شمول مرور زمان یا پس از اجرای مجازات آن جرم، جرم دیگری انجام دهد که مستلزم یک تا سه سال مجازات است در این صورت به اعمال مجازات بین سه سال، تا چهار سال و شش ماه مخیر خواهد بود. “^[۱۱۶]

گفتار دوم – مرتبط ساختن تکرار جرم با صدور محکومیت قطعی

همان گونه که در فصل قبل به آن اشاره شد، دادگاه ها در صورت ارتکاب جرم جدید از سوی مرتکبی که حکم محکومیت قطعی وی صادر شده ولی هنوز به هر دلیلی اجرا نشده و یا حتی در حال تحمل دوران محکومیت است، بلاتکلیف بودند که جرم اخیر را تکرار محسوب دارند یا تعدد، به دلیل تصریح قانون‌گذار در ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی با عبارت ” بعد از اجرای حکم “. ولی این اشکال در قانون جدید مرتفع شده ‌به این صورت که در صدر ماده ۱۳۷ (قانون جدید) با عبارت ” هر کس به موجب حکم قطعی… “، شرط تحقق تکرار جرم را صدور حکم قطعی بنا نهاده و ‌بنابرین‏ به محض قطعیت حکم هر چند به مرحله اجرا نرسیده و یا در حال اجرای حکم باشد و مرتکب جرم دیگری شود مشمول تکرار جرم قرار خواهد گرفت. مثل فردی که در زندان مرتکب جرم تعزیری شود و یا کسی که در دوران تعلیق و یا آزادی مشروط مرتکب جرم دیگری شود. البته همه این ها موکول به آن خواهند بود که جرم قبلی و جرم اخیر هر دو مجازات های تعزیری از درجه یک تا شش باشند.

محکومیت قطعی ضابطه ای برای اعمال مقررات تکرار جرم در قانون اصلاحی ۱۳۵۲( ماده ۲۴ ) بوده که دوباره از سوی قانون‌گذار ایرانی مورد پذیرش قرار گرفته است.

گفتار سوم – محسوب ننمودن سابقه محکومیت به حد یا قصاص

مطابق قانون جدید مجازات اسلامی مقررات تکرار جرم تنها ‌در مورد جرائم تعزیری درجه یک تا شش قابل اعمال است و ‌در مورد محسوب نمودن سابقه محکومیت مرتکب جرائم دارای مجازات های حدود و قصاص اشاره ای نشده است .