نکاح عقدی است که در اثر تراضی زن و شوهر واقع میگردد و هرگاه یکی از آن دو دیوانه باشد نکاح باطل است و تنفیذ ولی یا قیم او نیز هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد و قانون مدنی از این بحث میکند که اگر حتی جنون متصل به صغر باشد، ولایت بر دیوانه بالغ باقی میماند و ولی قهری میتواند، در صورتیکه مصلحت مجنون و برای او ضروری باید به ولایت برای او ازدواج کند وقتی ماده ۸۸ ق. امور حسبی این را بیان کرده در صورتیکه پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند، قیم با اجازه دادستان میتواند برای مجنون ازدواج نماید. »و در ماده ۱۱۳۷ ق. م این اجازه را به ولی مجنون که شامل (ولی قهری، وصی، قیم با اجازه دادستان و تصویب دادگاه) داده زن مجنون را طلاق دهد. جای بحث است که اولاً :در چنین عقدی طرفین اهلیت لازم را برای پیوند زناشویی دارند یا خیر در حالی که ما بارها در قانون مدنی گفتهایم که دیوانه اراده ندارد و به همین دلیل هیچ یک از اعمال ارادی را نیز نمیتواند انجام دهد و معاملاتش نیز باطل است و همانطوری که ذکر گردید تنفیذ ولی یا قیم هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد و حتی درماده ۱۰۶۴ ق. م آمده که عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد.
گفتار دوم: شرایط زوجه
مختلعه باید صلاحیت وقوع طلاق و اهلیت تبرع داشته باشد .به این معنی که باید عاقل و بالغ و بهطورکلی غیر محجور باشد چون خلع نسبت به زن معاوضه میباشد و نوعی تبرع است و زن باید راضی بوده و مجبور نباشد به مفهوم و معنای آنچه انجام میدهد آگاه باشد اگر زن از شوهرش کراهت دارد و خوشش نمیآید، در صورتی میتواند از دادگاه، گواهی عدم امکان سازش دریافت کند که یا بتواند ثابت کند وضعیت به گونهای است که ادامه زندگی زناشویی با شوهر عادتاً غیرقابلتحمل است و طبعاً برای این کار باید اموری از قبیل بیماری خطرناک، یا اعتیاد مضر یا سوء رفتار غیرعادی شوهر و امثال آن ها را ثابت نماید و یا باید با دادن مالی به شوهر نظر و موافقت او را جلب کند و در واقع شوهر را حاضر به دادن طلاق بنماید (از طریق خلع یا مبارات).
بند اول: شرایط عمومی
شرایط عمومی زوجه مختلعه تقریبا همان شرایط مذکور در مورد مرد میباشد که زن باید بالغ باشد و خلع صغیره صحیح نمیباشد و همچنین باید عاقل و رشید و قصد هم داشته باشد چون درست است که طلاق به دست مرد است و چون طلاق اصولاً از طرف مرد واقع میشود برای صحت آن قصد و رضا و اهلیت شرط نیست و بنابرین لازم نیست شرایط کمال در زن مطلقه نیز رعایت شود. منظور از شرایط کمال همان قصد، رضا، بلوغ، عقل و اختیار است .(دیانی. ۱۳۸۷ ۲۳۳) اما در خلع که مال در عوض پرداخت میشود باید زن شرایط عمومی را برای انجام این عمل حقوقی را داشته باشد.
بند دوم: شرایط اختصاصی
علاوه بر شرایط عمومی که در مخالعه در طرفین شرط است شرایط اختصاصی وجود دارد که مختص زوجه است . فقهای امامیه معتقدند که تمام شرایطی که برای مطلقه وجود دارد در زوجهای که خلع شده نیز شرط است. نظر به اهمیت اجتماعی طلاق که خلع هم از مصادیق آن میباشد قانونگذار به منظور ممانعت از زیادشدن طلاق و حمایت از کودکان آینده ،خانواده ،پاکیزگی زن و جدایی جسمی زن و مرد را از شرایط صحت طلاق خلع دانسته است و مواد ۱۱۲۰تا ۱۱۶۲ ق.م را به این امر اختصاص دادهاند. به نظر میرسد این شرایط باعث شود: اولاً: از افزایش طلاق بدینوسیله جلوگیری شود ثانیاًً وضع زن ازنظر پاکیزگی معلوم گردد و این شرایط باعث میشود که زن و شوهر مدتی برای طلاق صبر کنند و در مورد آینده خود و فرزندانشان در این مدت کمی فکر کنند چهبسا باگذشت زمان خشم و احساسات فرونشیند و طرفین با حکم عقل و منطق و مصلحت زندگیشان از جدایی منصرف گردند.
- پاکی زن
در اسلام زمان خاصی برای طلاق معینشده است. خداوند متعال در این به اره خطاب به پیامبر اکرم (ص) میفرماید :(یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ) ای پیامبر، اگر زنان را طلاق میدهید به وقت عده طلاقشان دهید. مفسران از این آیه استفاده کردهاند که صیغه طلاق باید درزمانی اجرا شود که زن از عادت ماهیانه پاکشده، و با همسرش نزدیکی نکرده باشد، . زیرا طبق آیه ۲۲۸ سوره بقره عده طلاق باید به مقدار «ثَلاثَهَ قُرُوء» (سه بار پاک شدن) بوده باشد و در اینجا تأکید میکند که طلاق باید با آغاز عده همراه گردد، و این تنها در صورتی ممکن است که طلاق در حال پاکی بدون آمیزش تحقق یابد چه اینکه اگر طلاق در حال حیض واقع شود آغاز زمان عده از آغاز طلاق جدا میشود و شروع عده بعد از پاک شدن خواهد بود و همچنین اگر در حال طهارتی باشد که با همسرش نزدیکی کرده باز جدایی مسلم است زیرا ممکن است براثر آن آمیزش، نطفهای در رحم زن شکلگرفته باشد. (مکارم شیرازی ۱۳۷۴ ۲۲۱) در روایات متعددی نیز از پیامبر گرامی اسلام( ص )نقلشده است که هرگاه کسی همسرش را در عادت ماهیانه طلاق دهد باید اعتناء به آن طلاق نکند، و بازگردد تا زن پاک شود سپس اگر میخواهد او را طلاق دهد اقدام کند. (نیشابوری بی تا ۱۸۰)
بااینحال شرایطی که به مطلقه برمیگردد مربوط به حالت و وضعیت وی در هنگام طلاق است طبق ماده ۱۱۴۰ ق م طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست .منظور از عادت زنانگی همان حالت عادت ماهیانه میباشد که به آن دوران حیض هم میگویند این دوران در هر دوره ۲۸روزه برای زنان معمولی که عادت منظم دارند تکرار میشود و مدت بین سه تا ده روز را به خود اختصاص میدهد و اگر بیش از آن ده روز باشد به آن استحاضه میگویند که طلاق در این حالت ایرادی ندارد .منظور از حالت نفاس حالت خونریزی است که زن پس از هر تولد به مدت حداکثر ده روز دارد. بههر حال اگر این مدت بیش از ده روز بشود دیگر مشمول خون نفاس نیست بلکه همان عنوان استحاضه را به خود میگیرد. (دیانی. ۱۳۸۷ ۲۳۴) اما شرط دوم در حال طهر باشد. یعنی پاکیزگی از حیض و نفاس (لنگرودی۱۳۸۶ .۲۳۸) عدم نزدیکی شوهر در مدت پاکیزگی که در آن طلاق واقع میشود شرط است. این دو شرط تحت عنوان عبارتی موجز در فقه و قانون مدنی آمده است به این مضمون که طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست با اینکه طلاق در این دو حالت زن باطل است ولی در ماده ۱۱۴۰ق م سه مورد از این قاعده مستثنا شده است ولی در توجیه این قول گفتهشده است که هدف این طولانی کردن زمان این باشد که طلاق درزمانی واقع شود که رغبت معاشرت با زن بیشتر و مانع از طلاق شود و در صورت رسیدن به طلاق حاکی از شکاف عمیق بین زوجین باشد.
۱٫۱طلاق حامله
