گفتار دوم: اثر شرط مجهول در عقود مسامحه و معاینه
با بررسی متون قانونی در می یابیم که در قسمت اخیر ماده ۲۱۶ قانون مدنی قانونگذار راجع به علم داشتن به مورد معامله اینگونه عقیده داشته که در موارد خاصه علم اجتماعی به مورد معامله کفایت میکند، پس برای صحت قرارداد، همین مقدار از علم کافی شناخته شده است، در گونه ای از معاملات، به لحاظ طبیعت خاصی که دارند، جهل به موضوع معامله، به صحت قرارداد خللی نمی رساند برای مثال هر عقد صلح که بنیانش بر تسامح باشد، و در معاملاتی که مبنای آن بر مسامحه و محابات است. جهل در موضوع معامله یا هوفی قراردادی، موجب بطلان عقد نیست. در ماده ۶۹۲ قانون مدنی آمده است علم ضامن به مقدار و اصاف و شرایط عینی که شمالست آن را می کند شرط نیست. بنابرین هرکس ضامن دین شخصی بوده بدون این که بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است….» از صراحت این ماده فهمیده می شود که جهل به موضوعه معامله در ضمان، موجب بطلان آن نیست. حال اگر هر ضمن چون معامله ای، شرط مجهولی مطرح شود. این که ماهیت شرط به عمل آوردیم شرط را عبارت از التزام و تعهد تیمی دانستیم که در ضمن عقدی مطرح شده و بالاصاله نیز منظور متعاهدین نیست، نتیجۀ تبعیت شرط از عقد که از لوازم ماهیت آن است. این خواهد بود که اگر در عقد علم اجمالی به موضوع معامله برای صحت قرارداد کافی باشند در خصوص شرایطی نیز که تابع عقد مذبور است علم اجمالی برای صحت شرط کفایت میکند و جهل به موضوع شرط به صحت آن خللی وارد نمی سازد.[۱۲۷] این نکته را باید افزود که شرط مجهول هر چند مربوط به موضوع اصلی باشد، عقدی را باطل میکند که معلوم بودن مورد از شرایط درستی آن است، در عقودی که بر مبنای مسامحه واقع می شود و علم اجمالی به عوض در آن ها کافی است، شرط مجهول به عقد صدمه نمی زند.[۱۲۸] برای مثال در بیمه عمر یا صالحی که برای پایان دادن به دعاوی فرضی و احتمالی انجام می شود، شرطی که سبب مبهم ساختن موضوع عقد است آن را باطل نمی کند. مگر اینکه اجرای تعهد ممکن نباشد بر این اساس در بحث از شرط مجهول، موضوع را باید به شروطی اختصاص داد که در ضمن معاملاتی واقع میشوند که جهالت مخل به صحت آن ها است. لازم به ذکر است که به عقیده برخی سمان مجهول باطل است خواه ضمان راجع به واجبات باشد یا غیر آن و شافعی و احمد ابن حنبل نیز آن را تأیید کردهاند. دلیل آن نیز حقیقت مالهوز نهی قدیمی عن الغفور میباشد و ضمان مجهول در قلمرو امر قرار میگیرد و دلیل بر صحت آن وجود ندارد. لازم به توضیح است که گاهی عقد مسامحه به صورت شرط ضمن یک عقد متمایز میباشد. و با توجه به وحدت ملاک شرط و عقد همان شرایطی که در خصوص عقود مسامحه گفتیم در اینجا لازم الاجرا میباشد. اما فارغ از حالت مذکور سوال آن است که اگر شرطی در ضمن عقد مسامحه ای ذکر شود آیا تسامح در عقد به شرط هم سرایت می کند یا خیر گاهی بحث ارتباط عقد با شرط به اندازه کافی توضیح داده شده است ولیکن در پاسخ به سوال مذکور به نظر میرسد که چون شرط تابع عقد است پس اصولاً تسامح عقد به شرط نیز سرایت می کند. مگر اینکه موضوع شرط امری باشد که قابل تسامح نباشد مثلاً اگر در عقد هبه یا صلح شرط شود که منتهب یا متصالح دستگاه پراید بدون تعیین اوصاف به واهب یا متصالح بدهد و یا آنکه در ضمان شرط شود که مضمون عنه ویلای خود را به ضامن اجاره دهد. در مثال اول به نظر میرسد که تسامح عقد به شرط سرایت میکند ولیکن در مثال دوم چون اجاره عقد معاینه میباشد پس اگر مضمون عنه دارای دو ماشین یا دو ویلا باشد به نظر میرسد که شرط مجهول بوده و قابل تسامح نمی باشد. همچنین لازم به ذکر است همان طور که برخی از فقها فرموده اند: «جهالتی که متمتع به علم نمی شود نه تنها در عقود معاینه (بیع و … ) بلکه در عقود مسامحه (صلح) نیز قابل قبول نمی باشد مثل اینکه یکی از دو مال را به نحو نامعین صلح کند. پس حتی اگر قائل باشیم که شروط متفرج در عقود مسامحه نیز به طور مسامحه ای مورد توجه قرار میگیرد باید حداقلی از علم که واقع جهالت است وجود داشته باشد. و این حداقل علم همان است که اصطلاحاً علم اجمالی نامیده می شود.
مبحث پنجم- اثر شرط بنائی مجهول در عقد
مرحوم بجنوردی در پاسخ به این سوال که اگر شرط فاسد که شرط مجهول نیز یکی از مصادیق آن میباشد قبل از عقد ذکر شود و در عقد نباید مقصد عقد است یا نه؟ بنا به عقیده مفسد بودن شرط عقد) می فرمایند دو اصل در این زمینه وجود دارد: یکی قائل به افساد و دیگری عدم افساد طرفداران عدم افساد معتقدند که شرط خارج از عقد مطمئناً (خواه صحیح باشد خواه باطل) اثری ندارد زیرا وجود آن کافی میباشد اما اگر قائل باشیم که شرط متقدم واجد اثر است بویژه که عقد بر مبنای آن شرط واقع شده باشد پس عقد باطل و فاسد میباشد زیرا شرط خارج عقد در حکم شرط داخل عقد است. مرحوم شهید ثانی در مسالک قائل به تفکیک میباشد ایشان معتقدند که اگر طرفین بدانند که شرط متقدم بر عقد مؤثر نیست پس عقد نیست و اگر ندانند مفسد است و لیکن به نظر میرسد که صحت و فساد تأثیر شرط را نمی توان تماما وابسته به اراده، اشخاص نمود در مجموع به نظر میرسد علیرغم اینکه قول مشهور این است که شرط خارج از عقد اثری ندارد ولیکن همان طور که قبلاً نیز گفته شد این عقیده مخالفانی نیز داشته و با کم رنگ شدن اثر شکل و قالب هر تعهدات نمی توان اثری برای شرط خارج از عقد قائل شد پس اگر شرط مقدم بر عقد مجهول باشد همان آثار شرط مجهول ضمن عقد را دارد[۱۲۹].
