ح – جامعه آماری

جامعه آماری شامل کتاب، پایان نامه، مقاله، منابع الکترونیک و … می‌باشد.

خ – ابزار های تحقیق

ابزار تحقیق از طریق فیش برداری است.

د – شیوه انجام تحقیق

شیوه مورد استفاده در این پژوهش توصیفی، اسنادی و تحلیلی( عقلانی) است.

ذ – شیوه تحلیل داده ها

پس از مطالعه و بررسی داده ها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوقی و استدلال منطقی نسبت به استخراج نتایج پژوهش اقدام می شود. شیوه تحلیل داده ها، کیفی از نوع مقوله ای است.

ر – پلان تحقیق

این پایان نامه به دو بخش تقسیم می‌گردد و هر بخش شامل دو فصل می‌باشد. در بخش اول با عنوان « جایگاه نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران »، نهاد حضانت به طور کلی مطالعه می‌گردد. فصل اول آن، تحت عنوان « مفهوم و ماهیت حضانت » شامل دو گفتار می‌باشد و فصل دوم نیز با عنوان « عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق » دارای دو گفتار است و به موضوع نگهداری، تربیت و رضاع ( شیر دادن ) و شروطی که مسئول حضانت باید واجد آن باشد می‌پردازد.

بخش دوم نیز با عنوان « دارندگان و مدت زمان حضانت و هزینه ها و ضمانت اجراهای آن » شامل دو فصل می‌باشد. فصل اول به شناسایی صاحبان حق حضانت و تعیین پایان دوره حضانت می‌پردازد و در فصل دوم نیز هزینه های دوران حضانت و ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده درمورد این نهاد حقوقی بررسی می‌گردد.

بخش اول

جایگاه نهاد حضانت در نظام حقوقی ایران

حقوق خانواده هنگامی صیانت می‌شود که هم حقوق زن و مرد و هم حقوق کودکان رعایت گردد. برای حمایت حقوقی از کودک مقنن باید در فرایند قانون‌گذاری ‌به این قشر آسیب‌پذیر جامعه توجه ویژه‌ای نماید. این ضرورت احساس می‌شد که قانون‌گذار درصورت بروز شرایط نابهنجار برای طفل در درون خانواده با هدف بهبود وضعیت او و برای جلوگیری از پایمال شدن حقوق کودک و ظلم به او به‌ خصوص در هنگام بروز اختلافات خانوادگی و جدایی ابوین از یکدیگر و یا فوت والدین، چاره اندیشی کند و درمواردی که کودک با وضعیت‌های مخاطره‌آمیز مواجه است به یاری او بشتابد؛ ‌بنابرین‏ سعی نمود در قوانین گوناگون ازجمله « قانون مدنی »، « قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳»، « قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن‌ ها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ » و « قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵ » ‌به این هدف نایل شود.

با توجه ‌به این‌که برخی از مواد قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳، توسط شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شد، دادگاه‌ها با نقص و کمبود قانون مواجه بودند و رویه‌های مختلفی در دادگاه‌ها حاکم بود و بدین ترتیب لازم دانسته شد تا قانون جدیدی به تصویب برسد؛ ‌بنابرین‏ در ۱ اسفند ۱۳۹۱ قانون حمایت از خانواده را تصویب نمود و با تصویب این قانون، قوانین مصوب ۱۳۶۴ و مصوب۱۳۶۵ نسخ گردید. در ماده ۵۸ قانون مصوب سال۱۳۹۱ قوانین منسوخه توسط این قانون نام برده شده‌اند ولی سخنی از نسخ قانون مصوب ۱۳۵۳ نیامده است؛ ‌بنابرین‏ درخصوص این مورد که آیا با تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱، قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ نسخ گردیده یا هنوز به قوت خود باقی است می‌توان دو نظر را مطرح نمود.

بنابر یک نظر می‌توان گفت هرچند که قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ به نسخ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ اشاره نکرده است اما به‌دلیل این‌که قانون‌گذار مجدداً به تصویب قانونی با همین نام پرداخته می‌توان چنین استنباط نمود که از قانون قبلی چشم‌پوشی کرده و ‌بنابرین‏ می‌توان قائل به نسخ ضمنی قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ شد.

نظر دیگری که به ذهن می‌رسد این است که با توجه ‌به این‌که قوانین منسوخه توسط قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ صراحتاً نام برده شده‌اند ولی سخنی از نسخ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیامده بتوان گفت آن دسته از مواد قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ که خلاف شرع دانسته نشده‌اند هنوز به قوت خود باقی هستند. همچنین با توجه ‌به این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ به بسیاری از مسائل نپرداخته است، با نسخ قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ با خلأ قانونی مواجه می‌شویم و با توجه ‌به این‌که عنصر اساسی در قانون مصوب ۱۳۹۱، مصلحت فرزندان است می‌توان چنین اظهار نظر نمود که نسخ قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ به مصلحت طفل نمی‌باشد. بنا بر این نظر، مصلحت طفل اقتضا دارد درخصوص موضوعاتی که در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ پیش‌بینی نشده است همچنان قانون حمایت از خانواده ۱۳۵۳ به‌قوت خود باقی بوده و در نتیجه باید قائل به عدم نسخ قانون سال ۱۳۵۳ توسط قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ باشیم.

در هر دو بخش این پایان نامه به بیان دیدگاه هر دو قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ و مصوب سال ۱۳۹۱ می‌پردازیم.

بخش اول به دو فصل تقسیم می‌گردد. در فصل اول به بیان کلیاتی شامل مفهوم و ماهیت حضانت بسنده ‌می‌شود. در فصل دوم نیز عناصر حضانت و شرایطی که لازم است مسئول حضانت واجد آن‌ ها باشد از نقطه نظر فقه، حقوق و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.

فصل اول : مفهوم و ماهیت حضانت

برای ورود به بحث حضانت، لازم است در ابتدا اطلاع مختصری از این نهاد حقوقی کسب کنیم؛ ‌بنابرین‏ در این فصل ابتدا مفهوم حضانت بررسی شده و معنای اصطلاحی آن از نقطه نظر فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بیان می‌گردد. سپس با عنایت به دیدگاه‌های ارائه شده به مطالعه ماهیت این نهاد حقوقی می‌پردازیم.

گفتار اول : مفهوم حضانت

در این گفتار ابتدا معنای لغوی و سپس معنای اصلاحی حضانت مطالعه می‌گردد.

الف – معنی لغوی حضانت

واژه حضانت از حضن ( به کسر حاء و سکون ضاد و نون ) گرفته شده است و اسم آن است^[۱] . حضن در لغت به ‌معنای کرانه چیزی، کنار چیزی، فروتر از زیر بغل^[۲]، زیر بغل تا برآمدگی لگن ( الحضن مادون الابط الی الکشح )^[۳]، جنب^[۴] و پهلو^[۵]، سینه و دو بازو و آن چه مابین سینه و بازو است و همچنین به معنای آغوش نیز می‌باشد و فعل حضن ( به فتح حاء و ضاد و نون ) به معنی حفظ کردن و صیانت است^[۶]. حضانت ( به فتح و کسر حاء و فتح نون ) در لغت تربیت کودک و اداره کردن امور مربوط به او است^[۷] و همچنین به‌معنای در زیر بال گرفتن، در بر داشتن، در دامن خود پروراندن^[۸]، ‌در آغوش کشیدن طفل و حفاظت و نگهداری از او^[۹]، پرورش دادن و پرستاری ازکودک و دایگی و مادری کردن برای طفل است^[۱۰].

لغت حضانت مصدر حاضن و حاضنه است^[۱۱] که این دو به زن و مردی گفته می شود که امر تربیت و سرپرستی و نگهداری کودک را برعهده دارند^[۱۲]. وجه تسمیه حضانت ‌به این دلیل است که مسئول تربیت و نگهداری، کودک را به پهلویش می‌چسباند^[۱۳].

ب – معنی اصطلاحی حضانت

ملک یا مال مشاع به مالی گفته می شود که شخص واحد مالک همه آن نباشد و هر جز فرضی از آن دو یا چند مالک داشته باشد. حالت اشتراک در هر چیزی را اشاعه می‌گویند و آن اجتماع حقوق چند نفر بر مال معیّن است خواه به صورت ارادی خواه به صورت قهری.

در تخریب مال مشاع اجزای مال، هم تعلّق به مرتکب دارد و هم تعلّق به غیر، تحقّق جرم بر مال مشاع و تعقیب مرتکب شریک المال از نظر کیفری جای بحث دارد زیرا مرتکب با علم به اینکه در ذرّات و اجزا مال مورد تخریب مالک است و تخریب مال خود در قانون مجازات ایران فاقد مسئولیت کیفری است با عمد و اراده آزاد و توجّه به فقدان عنصر قانونی مباردت به شکستن یا از بین بردن مال خود ‌کرده‌است، از طرفی همین مرتکب می‌داند که شخص دیگری در ذرّات مال مورد تخریب شریک و دارای مالکیت است و با عمل خود لطمه‌ای به مال غیر وارد می آورد، پس با توجّه ‌به این که قانون گذار تخریب (مال دیگری) را جرم می داند باید مسئول و قابل تعقیب باشد.
فقدان یک نصّ قانونی در این مورد سالهاست که بین علمای حقوق، دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور موجب مناقشه گردیده و آرای متفاوت و مختلف صادر گردیده، یکی از شعب دیوان عالی کشور^[۱۳۰] تخریب مال مشترک و مشاع را از طرف شریک المال جرم نمی‌داند.^[۱۳۱] آنچه که شعبه دیوان از ماده استنباط ‌کرده‌است و ملاک حکم خود بر عدم جرم بودن تخریب در مال مشاعی قرار داده است جمله « در صورتی که مال خود او نباشد» در مادّه ۲۵۷ قانون کیفر عمومی است و تخریب مال مشاعی را از طرف شریک به نوعی مال خود او و تفسیر به نفع متّهم ‌کرده‌است حکم دیگر شعبه دوم دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است^[۱۳۲]«تخریب مال مشترک از ناحیه شریک مشمول این ماده نیست و قید عبارت «در صورتی که مال او نباشد » مؤیّد این امر است».^[۱۳۳]
یکی دیگر از حقوق ‌دانان ‌در مورد حکم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۸۲۳-۳۰ مهر۱۳۲۹دیوان آورده است ( مادّه ۲۵۷ قانون کیفر راجع به تخریب مال غیر شامل موردی که مال تخریب شده مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشد نیست و جمله مذکور در آن مادّه ‌به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنی را می‌رساند چه مفروض این است که خراب کننده در تمام اجزاء مال مورد تخریب مشاع شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست.) ^[۱۳۴]
دیوان عالی کشور نیز ‌در مورد تخریب دیوار مجاور میان دو نفر این چنین آورده شده است که، با این که دو خانه مجاور نسبت به هر یک از یک طرف محدود به دیوار بوده در نظرش بازپرس بموجب آن سند و در نتیجه معاینه که به عمل آمده معلوم گردید حدّ فاصل یک دیوار بیش نبوده و تصرّف احد شریکین در مال مشاع ولو به تخریب آن باشد تخریب ملک غیر را در آن صادق ندیده رأی شماره ۴۹۷-۲۳ آبان ۱۳۲۹دیوان عالی کشور.^[۱۳۵]
بالاخره پس از صدور آرای متفاوت ‌در مورد جرم بودن یا جرم نبودن تخریب در اموال مشاعی در تاریخ ۲۱/۷/۱۳۵۵ رأی وحدت رویه هئیت عمومی دیوان عالی کشور، تخریب در اموال مشاعی را جرم دانسته مرتکب آن را قابل تعقیب کیفری می‌داند( به طوری که از اطلاق و عموم مادّه ۲۶۲ قانون کیفر عمومی مستفاد می‌گردد ارتکاب اعمال مذکور در آن مادّه در صورتی که مقرون به قصد اضرار یا جلب منافع غیر مجاز، با سونیت باشد قابل تعقیب و مجازات است، هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول مادّه مذکور به طور اشتراک و اشاعه باشد.) ^[۱۳۶]
در حقوق انگلستان نیز تعلّق مال به غیر شرط تحقّق جرم تخریب است. لیکن به موجب بخش دهم قانون تخریب کیفری مصوّب سال۱۹۷۱ مال متعلّق به کسی محسوب می‌گردد که آن را تحت تصرف و کنترل داشته و یا از هر حق یا نفع مالکانه دیگری بر آن برخوردار باشد در حقوق این کشور سرقت و تخریب مال مشترک از سوی شریک^[۱۳۷] و یا مال متعلّق به شرکت از سوی مدیر عامل آن^[۱۳۸] واجد جنبه کیفری دانسته شده است.^[۱۳۹]
د: اسناد و اوراق

1. تعریف اسناد و اوراق

یکی دیگر از موضوعات جرم تخریب اسناد می‌باشد که با توجّه به اهمیّت آن ها معمولاً مقنّن هنگام وضع قوانین مواد خاصّی را به آن ها اختصاص می‌دهد. در قانون ثبت تعریفی برای اسناد نشده است و لذا برای تعریف آن به قانون مدنی مراجعه می‌نماییم. ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی در تعریف سند می‌گوید:«سند عبارت است از هرنوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».^[۱۴۰]

یکی از مؤلفان فرانسوی سند را ‌به این گونه تعریف ‌کرده‌است: « نوشته هایی که برای اثبات یک عمل حقوقی تنظیم می‌گردد سند نامیده می شود.^[۱۴۱]
خود اسناد به اعتبارات مختلف تقسیم می‌شوند که ما آن ها را به اختصار ذکر می‌کنیم:

1. اسناد عادی و رسمی
2. اسناد تجاری و غیر تجاری
3. اسناد دولتی و غیر دولتی.
4. انواع اسناد و اوراق

اول- سند عادی و رسمی: قانون مدنی سند را بر دو نوع تقسیم نموده است: سند رسمی و سند عادی( ماده ۱۲۸۶ق.م)
الف: سند رسمی از نظر قانون ثبت:
ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی سه نوع از اسناد را رسمی شناخته است :
اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک ثبت شده است .
اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشند.
اسنادی که در نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم شده باشد، مانند شناسنامه‌ای که توسط مأمورین اداره ثبت احوال وفق مقرّرات صادر شده باشد، مشروط براینکه تنظیم کننده سند صلاحیت تنظیم آن را داشته باشد، و سند را بر طبق مقرّرات قانونی تنظیم کرده باشد.^[۱۴۲]
ب: مادّه ۱۲۸۹ قانون مدنی می‌گوید : ( غیر از اسناد مذکور در مادّه ۱۲۸۷ سایر اسناد عادّی است)
‌در مورد تخریب اسناد باید توجه داشت که، صرف پاره و دو نیمه کردن یک سند را همیشه نمی‌توان به منزله تلف کردن آن دانست بلکه باید (از بین بردن) بر آن صدق کند.^[۱۴۳]
دوم – اسناد تجاری و غیر تجاری
اسناد تجاری به معنای عام کلمه اسنادی است که معرّف طلب یا مالی بوده و به نحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می‌گیرد، مثل اسکناس، برات، سفته، چک و اوراق قرضه.^[۱۴۴] در قلمرو تجارت، اسناد دارای تنوع و کثرت بوده و لذا همه آن ها دارای ارزش یکسانی نبوده و اعتبار بعضی از اسناد از بعضی دیگر بیشتر است.
اسناد تجاری به دو دسته تقسیم می شود:

1. اسناد تجاری به معنای اعم که بین تجار و غیر تجار در امر تجارت و بازرگانی به کار رفته که هر کدام آثار و خصوصیاتی دارند از جمله سهام شرکت ها، ضمانت نامه های بانکی، اسناد اعتباری.
2. دسته دوم، اسناد تجاری به معنای اخص کلمه می‌باشند. به اسنادی گفته می شود که قابل نقل و انتقال و متضمّن دستور پرداخت مبلغ معیّنی به رویت یا سررسید کوتاه مدّت که به جای پول وسیله پرداخت قرار می گیرند، مانند چک، برات و سفته می باشد.

اسناد غیر تجاری به اسنادی غیر از اسناد فوق گفته می شود. اسناد غیر تجاری معرّف هیچ گونه طلب یا مالی نیست و اسنادی هستند که مربوط به امور تجاری نیستند. در کل به تمام اسناد غیر از اسناد تجاری که در بالا خصوصیات آن ها را شمردیم اسناد غیر تجاری می‌گویند. در قانون مجازات اسلامی در مبحث تخریب درماده ۶۸۲ مقنّن به اسناد یا اوراق تجاری و غیر تجاری اشاره ‌کرده‌است .^[۱۴۵]

در این روایات و امثال آن بین زن و مرد هیچ فری وجود ندارد و اطلاق «الناس» و «المومن» شامل زن و مرد می‌شود.^[۱۹۸]

بر اساس این روایات و آیات:‌یکی از مسلمات دین اسلام این است که مرد حقی به مال زن و کار زن ندارد نه می‌تواند به او فرمان دهد که برای من فلان کار را بکن و نه اگر زن کاری کرد به موجب آن کار ثروتی به او تعلق می‌گیرد مرد حق دارد که بدون رضای زن در آن ثروت تصرف کند و از این جهت زن و مرد وضع مساوی دارند و برخلاف رسم معمول در اروپای مسیحی که تا اوایل قرن ۲۰ رواج داشت.

جهان غرب به طور عموم، و مخصوصاً کمونیست‌ها، برای اقتصاد آنچنان اهمیتی قائل‌اند که همه چیز را «فرع»، اقتصاد محور و «اصل» می‌شمردند، اساساً شخصیت و تکامل بشر و هر گونه تحول اجتماعی و مذهبی، تمدن را معلول اقتصاد و شئون اقتصادی می‌دانند. با صراحت تمام اعتراف دارند تا وقتی که زنان، دارای حق مالکیت و‌یا حق تصرف مطلق، در ملک خود نبودند، حیثیت و شخصیتی هم نداشته‌اند، و از وقتی که این حق به آن ا داده شد‌یا داده شود که بتوانند مستقلاً مالک بوده، و حق تصرف مستقل را نیز دارا باشند و معاش خویش را تأمین کنند، بی گمان به عنوان‌یک شخصیت بشری نظیر مردان شناخته خواهند شد. گر چه د رمکتب انبیاء، و متفکرین بی نظیر، شخصیت آدمی، در افق تیره مادیت، خاصه در چهار چوب اقتصاد محدود نیست، و بشر و تحولات زندگی بشری، آنچنانکه آن‌ ها پنداشتند بازیچه‌ی دست اقتصاد نبوده، بلکه «بشریت» خود «اصلی» از اصول است، لیکن این حقیقت را نمی‌توان انکار نمود که «استقلال اقتصادی» در تأسیس افکار، و ایجاد حس اعتماد بنفس، و شخصیت، اثری محسوس و مهم دارد.یکی از مفاخر اسلام، این است که در چهارده قرن پیش، استقلال اقتصادی زنان را مانند مردان به‌یکسان، تأمین و تشریع فرمود، و«حق مالکیت» و حق انجام تصرفات در اموال خویش را به وی داده، بدون آنکه تصرفش را در اموالش منوط به اذن و نظارت و قیومیت کسی قرار دهد.^[۱۹۹]

زن شوهر دار از نظر اسلام و معاملات در روابط حقوقی خود تحت قیومیت شوهر نیست در انجام معاملات خود استقلال، آزادی کامل دارد اسلام در عین اینکه به زن چنین استقلال اقتصادی در مقابل شوهر داد و برای شوهر هیچ حقی در مال زن و کار زن و معاملات قرار نداد.^[۲۰۰]

در حالی که هنوز هم در کشور‌های ‌اروپایی‌، زنان شوهر دار، حق تصرف در اموال خود را بدون اذن شوهر نداشته، و هر گونه معاملات بدون اذن وتنفیذ شوهران، خالی از اعتبار است.^[۲۰۱]

زن مسلمان بر خلاف پاره ای آرای فقهی که در آن‌ ها برخی محدودیت‌های مالی و مدنی را ‌در مورد زنان تثبیت شده است در قرآن و سنت قطعیه‌ی حضرت نبوی از اهلیت کامل حقوقی و سیاسی بر خوردار بوده و تمامی‌معاملات و اعمال حقوقی او نافذ است. زنان در متون اسلامی‌به هیچ روی از حیث حقوقی و سیاسی محجور شمرده نشده‌اند و حجر زن در نظام حقوقی اسلام ـ بدون علل عارضی ـ بر هر سبیل و گستره ای که باشد مردود است. آیین محمدی به درستی حق(مالکیت) و مبایعه‌ی زن را به رسمیت شناخته و مقام عقود مالی او را دارای آثار حقوقی و مسئولیت مدنی دانسته است ضمن اینکه پس از واقعه‌ی نکاح نیز سیستم استقلال مالی زن را اصل قرار داده است.^[۲۰۲]

توضییح اینکه: کسب مشروع مال از دو طریق به دست می‌آید: کار و اشتغال و ارث، و هر دو باید بر اساس به رسمیت شناختن حق مالکیت تثبیت شوند اما زن حق مالکیت نداشته و بلکه خود مایملک بوده و مورد معامله قرار می‌گرفته و‌یا به ارث به کسی می‌رسیده ارث هم نمی‌برده در حالی که همیشه کار ‌کرده‌است خود او از محصول کارش بهره مند نبوده است اسلام سه حق را صریحاً به زن داده است، حق مالکیت، حق ارث و حق اشتغال و بی‌تردید داشتن این سه حق زمینه ساز استقلال اقتصادی زن بود و این استقلال می‌توانست او را از بردگی که در طی قرون دست به گریبانش بود تا حد زیادی خلاص کند این سه حق صریحاً در قرآن بیان شده حق مالکیت زن در قرآن در چند مورد تأکید می‌شود‌یکی آن جا که قرآن دستور می‌دهد صداق زن را به آن‌ ها بپردازند و مهر زنان را در کمال رضایت و طیب خاطر به آن‌ ها بپردازند پس اگر چیزی از مهر خود از روی رضا و خشنودی به شما بخشیدند برخوردار باشید که شما را حلال و گوارا خواهد بود مورد دوم در توضیح آیات ارث است که می‌فرماید: برای مردان سهمی‌از‌ترکه ابوین و خویشان است و برای زنان نیز سهمی‌از‌ترکه چه مال‌اندک باشد‌یا بسیار^[۲۰۳] و ‌در مورد سوم آنجا که مردان را از اینکه زنان‌یا اموالشان را به ارث ببرند منع می‌کند ^[۲۰۴]و دلیل نزول آیه نفی سنت‌های جاهلی است که زن را پس از مرگ شوهرش وارث مرد با‌انداختن پارچه ای بر سرش به ارث می‌برد. اگر می‌خواست با او ازدواج می‌کرد اگر نه او را شوهر می‌داد و مهر او را تصاحب می‌کرد و‌یا اینکه او را بلاتکلیف نگه می‌داشت و اموال او را تصاحب می‌کرد و این آیه تمام این رفتار‌ها را ممنوع کرد (ای اهل ایمان برای شما حلال نیست که از زنان از روی اکراه ارث بجویید و بر زنان سختگیری و بهانه جویی نکنید که قسمتی از آنچه که مهر آن‌ ها کرده اید به جور بگیرید مگر آنکه عمل زشتی از آن‌ ها آشکار شود ^[۲۰۵] بر این اساس اسلام با تعیین حقوق مشخص انتقادی برای زن غنا واستقلال او را طلبیده است تا هم بادوری از فقر نا خواسته خطر انحراف ناشی ازآن را منتفی سازد و زمینه سوء استفاده دیگران از مسئله را از بین ببرد و از طرف دیگر خصوصیات عالی نظیر سخاوت و تصدیق و هزینه کردن در راه خدا در زن نیز امکان پرورش‌یابد.)^[۲۰۶]

همان طور که ملاحظه می‌شود، اهلیت معامله و اهلیت تمتع و سایر حقوق مالی منوط به مرد بودن نشده و واضح است که در حقوق اسلامی‌زن و مرد در کسب مال، انعقاد قرارداد، صلاحیت تملک و اداره اموال هیچ تفاوتی ‌با یکدیگر ندارند. نتیجه ای که می‌توان گرفت این است که زن می‌تواند فعالیت اقتصادی مستقلی داشته باشد و درآمدش را به خودش اختصاص دهد. می‌تواند در خارج از محیط خانواده هم به کارهای اقتصادی و اداری بپردازد.

اسلام به زن استقلال اقتصادی می‌دهد. نظری جز اجرای قانون الهی (نظام واقعی آفرینش) و رعایت جنبه‌های عدالت و انسانی نداشته و اسلام در عین اینکه این حق را به او دارد و شخصیت و کرامت او را هم از وی نگرفت بلکه مرد را موظف کرد که باید تمام نیازهای مالی او را تأمین نماید و مال زن هم از آن خود او باشد تا زن به ناچار تن به اعمال خشن و مخالف شئون زیبای زنانه ندهد قرآن زن را همچون مرد مسئول و متعهد و طبعاً مستقل معرفی ‌کرده‌است و به او حق داده که در مسائل اصلی خود تصمیم گیر باشد.^[۲۰۷]

ارث

یکی از منابع کسب مال ارث می‌باشد. ارث در لغت به معنای‌ترکه و اموالی است که از متوفی به جای می‌ماند و در اصطلاح حقوقی و مقصود انتقال مالکیت اموال میت پس از فوت به وراث وی است. ارث از نظر تاریخی ریشه در آداب، رسوم و اعتقادات قومی‌دارد که از زمان شکل گیری خانواده موجود بوده، اما گسترش‌یافته است.^[۲۰۸]

توجه به اینکه رفتار سرمایه گذاران از عوامل گوناگون متاثر است نیز حایز اهمیت می‌باشد. این عوامل به وجود آورنده ابهامات رفتاری در رفتار سرمایه گذاران است که یکی از علل اصلی این ابهامات رفتاری، موضوع عدم اطمینان و عدم شفافیت اطلاعات مالی است که تحلیل های نادرست و گمراه کننده را به همراه خواهد داشت (درخشیده، ۱۳۹۱، ص۶۱).

در این فصل، ابتدا در بخش اول، مباحث مربوط به بورس اوراق بهادار و مالی رفتاری پرداخته شده است. سپس مبحث عدم اطمینان محیطی و تبادل اطلاعات مطرح شده که تبادل اطلاعات مهمترین نقش را در تصمیم گیری افراد برای جلوگیری از ایجاد تورش رفتاری و رفتارتوده ای را ایفا می‌کند و در ادامه سایر مباحث از جمله مشخصات شناختی سهام‌داران که خود شامل: تعصب توهم کنترل، تعصب اعتماد، تعصب اسناد به خود، و مغالطه سرمایه گذاری می شود توضیح داده شده است و سپس به تعریف تورش های رفتاری و رفتارتوده ای و عوامل ایجاد آن ها در بازار اوراق بهادار و بین سرمایه گذاران پرداخته شده است.

در بخش دوم این فصل نیز برخی پژوهش های داخلی و خارجی انجام شده در این زمینه یا نزدیک ‌به این پژوهش و در انتها خلاصه ای از مطالب فصل آورده شده است.

۲-۲- بخش اول : مبانی نظری

۲-۲-۱- بورس اوراق بهادار

بورس اوراق بهادار به معنی یک بازار متشکل و رسمی سرمایه است که در آن خرید و فروش سهام شرکت ها یا اوراق قرضه دولتی یا مؤسسات معتبر خصوصی، تحت ضوابط و قوانین و مقررات خاصی انجام می شود. مشخصه مهم بورس اوراق بهادار، حمایت قانون از صاحبان پس اندازها و سرمایه های راکد و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است. بورس اوراق بهادار که به عنوان نبض اقتصاد کشور مورد توجه تحلیلگران اقتصادی می‌باشد، از سویی مرکز جمع‌ آوری پس اندازها و از سوی دیگر، مرجع رسمی و مطمئنی است که دارندگان پس اندازهای راکد، می‌توانند محل نسبتاً مناسب و ایمن سرمایه گذاری را جستجو کرده و وجوه مازاد خود را برای سرمایه گذاری در شرکت ها به کار انداخته و یا با خرید اوراق قرضه دولت ها و شرکت های معتبر، از سود معین و تضمین شده ای برخوردار شوند (فنایی، ۱۳۸۸).

بازار اوراق بهادار در واقع مکمل بخش بانکی در تأمین نیازهای مالی بنگاه های خصوصی و دولتی
می‌باشد. وجود یک بازار اوراق بهادار که در چارچوب مکانیزم بازار عمل کند می‌تواند در تخصیص بهینه منابع مالی و کاراتر عمل نماید. شاهد مدعا این که کشورهایی که دارای بازار سرمایه (بورس) تکامل یافته تر بوده اند، توانسته اند رشد اقتصادی زیادتر داشته باشند. سیستم بانکی نیز با بهره گرفتن از مکانیزم اوراق بهادار می‌تواند نقدینگی مورد نیاز خود را به دست آورده و تکافوی سرمایه خود را بهبود بخشد (سایت بورس اوراق بهادار^[۲۳]).

وظیفه اصلی بورس اوراق بهادار، فراهم آوردن بازاری شفاف و منصفانه برای دادوستد اوراق بهادار پذیرفته شده و همچنین سیستمی مناسب برای نظارت بر جریان دادوستد، عملیات بازار و فعالیت اعضای آن است. بورس اوراق بهادار با ایجاد فضای رقابتی به عنوان ابزاری اقتصادی، باعث می شود که شرکت های سود ده، بتوانند از طریق فروش سهام به تأمین مالی بپردازند و برعکس شرکت های زیان ده به طور خودکار از گردونه خارج شوند. بدین ترتیب با چنین تفکیکی، ‌بازار می تواند به تخصیص مطلوب منابع بپردازد.

(رمضان زاده و کاویان، ۱۳۸۵، ص۱۳-۲۳)

دوره های مختلف شکل گیری بورس در ایران طبق شکل ۲-۱ دسته بندی می شود:

دوره اول ۱۳۴۶ الی ۱۳۵۷

دوره دوم ۱۳۵۷ الی ۱۳۶۸

دوره سوم ۱۳۶۸ الی ۱۳۷۵

دوره چهارم ۱۳۷۵ الی ۱۳۸۲

دوره پنجم ۱۳۸۲ الی ۱۳۸۴

دوره ششم ۱۳۸۴ تاکنون

ادوار مختلف بورس

در ایران

شکل ۲-۱: ادوار مختلف بورس در ایران (رمضان زاده و اسماعیل پور، ۱۳۸۵، ص ۲۳)

۲-۲-۲- مالی رفتاری^[۲۴]

ارتباط علم مالی و سایر رشته‌های علوم اجتماعی که به عنوان روانشناسی مالی معروف شده است، به بررسی فرایند تصمیم گیری سرمایه گذاران و عکس العمل آن ها نسبت به شرایط مختلف بازارهای مالی
می پردازد و تأکید آن بیشتر به تاثیر شخصیت، فرهنگ و قضاوت های سرمایه گذاران بر تصمیم گیری سرمایه گذاری می‌باشد .روانشناسی مالی در واقع در مقابل پارادایم رفتارهای منطقی سرمایه گذاران مطرح شده که ‌بر اساس و بنیان همه مدل های مالی ارائه شده می‌باشد. تالر معتقد است گاهی اوقات جهت یافتن پاسخی برای معماهای مالی تجربی ضروری است که این احتمال را بپذیریم که برخی از عامل ها در اقتصاد گاهی به طور کامل عقلایی رفتار نمی کنند که این، موضوع مالی رفتاری است (یوسفی، ۱۳۸۶، ص۵۲).

مالی رفتاری، مطالعه چگونگی تفسیر افراد از اطلاعات برای اتخاذ تصمیمات آگاهانه می‌باشد. به عبارت دیگر مالی رفتاری به دنبال تاثیر فرایند های روانشناختی در تصمیم گیری است. علاوه بر آن مالی رفتاری را
می توان پارادایمی دانست که با توجه به آن، بازارهای مالی با بهره گرفتن از مدل هایی مورد مطالعه قرار می گیرند که دو فرض اصلی محدود کننده پارادایم سنتی- بیشینه سازی مطلوبیت مورد انتظار و عقلانیت کامل – را کنار می‌گذارد. مالی رفتاری دو پایه اصلی دارد، یکی محدودیت در آربیتراژ است که عنوان می‌کند سرمایه گذاران عقلایی به راحتی نمی توانند از فرصت های آربیتراژ استفاده کنند، زیرا این کار مستلزم پذیرفتن برخی ریسک ها است. دوم روانشناسی است که با بهره گرفتن از آن رفتار و قضاوت سرمایه گذاران و هم چنین خطاهایی که اشخاص در هنگام قضاوت مرتکب می‌شوند ، بررسی می شود. السن^[۲۵](۱۹۹۸ )، اظهار می‌دارد: مالی- رفتاری به دنبال فهم و درک و پیش‌بینی نتایج حاصل از فرایندهای روان شناختی تصمیم گیری است (تلنگی، ۱۳۸۳، ص۱۳- ۲۵).

مالی رفتاری را می توان به صورت زیر نیز تعریف کرد:

• • مالی رفتاری ادغام اقتصاد کلاسیک و مالی با علوم روانشناسی و تصمیم گیری است.

• • مالی رفتاری تلاشی برای توصیف دلایل بروز استثناها در ادبیات مالی است.

• مالی رفتاری به مطالعه این که چگونه سرمایه گذاران در قضاوت های خود دچار خطاهای سیستماتیک یا به عبارت دیگر خطاهای ذهنی می‌شوند‌، می پردازد (راعی و فلاح پور، ۱۳۸۳).

۲-۲-۲-۱- نقش دانش مالی رفتاری برای سرمایه گذاران

سرمایه گذاران می‌توانند ازکاربردهای دانش”مالی رفتاری” درموقعیت های خاص خود به طور گسترده ای بهره مند شوند. “مالی رفتاری” یک مفهوم نسبتا جدید برای سرمایه گذاران و نیز مشاوران سرمایه گذاری است که گاه ممکن است در پذیرش و یا اعتبار آن تردید داشته باشند ‌(زنجیردار و همکاران، ۱۳۹۲).

بند دوم: زبان دیپلماتیک

دولت‌ها همه با هم روابطی دارند که وسیله نمایندگانشان انجام می شودو چون نمایندگان هر دولت زبان خاص خود را دارند که دیگران آن را نمی فهمند ناچار باید به زبانی مذاکره یا مکاتبه نمایند که برای هر دو طرف مفهوم باشد ‌و مقاصد یکدیگر را به طور صریح درک کنند یا مترجمینی که به زبان هر طرف مسلط باشند مطالبه مورد نظر آن ها را برای طرف دیگر به زبان او برگردانند^[۵۷].

در مذاکرات وقتی از دو دولت تجاوز و بین چند دولت بشود یا مکاتباتی باید بین آن ها مبادله گردد باید زبان مشترکی باشد که همه آن را بدانند و به آن زبان مقاصد یکدیگر را در مذاکره با مکاتبه به سایرین بفهمانند. این زبان مشترک را زبان دیپلماتیک می‌گویند.

چون کشورهای اروپایی فرهنگ و تمدن مشترکی داشتند و دارند که از تمدن رم قدیم ریشه گرفته از زمان‌های قدیم بین آن کشورها زبان لاتین مفهوم بود و در روابط دیپلماتیک آن ها نیز لاتین زبان مشترک برای مذاکرات و مکاتبات ‌و عهدنامه ها بود. در اواسط قرن هفدهم و زمان سلطنت لویی چهاردهم در فرانسه که روابط بین‌المللی اروپا به طور گسترده افزایش یافت، کشور فرانسه تحت تاثیر نفوذ سیاسی آن پادشاه مرکز ثقل سیاست اروپا شد و ‌به این جهت زبان فرانسه در محافل دیپلماتیک رایج گردید از آن به بعد زبان فرانسه منحصراً زبان بین‌المللی و دیپلماتیک شد.

در جنگ جهانی اول پای آمریکا به اروپا کشیده شد و نفوذ آمریکا در مذاکرات صلح و تأسيس جامعه ملل، زبان انگلیسی را وارد مناسبات و روابط بین‌المللی که به طوری که قرارداد معروف ورسای بین متفقین فاتح و آلمان به زبان انگلیسی نوشته شد و جامعه ملل زبان انگلیسی و فرانسه را به طور یکسان زبان رسمی دانست و زبانهای چینی و روسی به خاطر نقش مهم آن ها در جنگ و سیاست جهان و شورای امنیت و نیز زیان اسپانیولی به خاطر اینکه یک کشور بزرگ به آن متکلم است وارد کار سازمان ملل شدند و اکنون مذاکرات و ‌سخنرانی‌ها در مجامع عمومی سازمان و مؤسسات وابسته به آن و همچنین گزارش‌ها و نوشته های دیگر سازمان ‌به این پنج زبان است و اسناد و عهدنامه های سازمان ملل بر فرانسه وانگلیس رسمیت دارند^[۵۸].

در حال حاضر با توجه به نفوذ آمریکا در سیاست جهان سبب عقب رانده شدن زبان فرانسه در روابط بین‌المللی شده و اکنون جز در ‌مواقعی‌که دولت فرانسه یا یک دولت فرانسه زبان مطرح است از زبان فرانسه استفاده می شود.

زبان انگلیسی رایج ترین زبانها در روابط بین الملل و افراد کشورهای مختلف اعم از غرب و شرق است و نمایندگان دولت‌ها در مذاکرات حضوری با نمایندگان دول دیگر می‌توانند به زبان ملی خود با واسطه مترجم صحبت کنند اما در مکاتبات همیشه زبان فرانسه یا انگلیسی به کار برده می شود و اگر به زبان ملی باشد باید به یکی از دو زبان فرانسه و انگلیسی برگردانده شود.

امروزه جامعه ملل متحد یعنی سازمان‌های ملل متحد و آژانس های وابسته به آن یک کنفرانس دیپلماتیک جهانی را تشکیل می‌دهند که دائم در حال برگزاری جلسه می‌باشند در واقع تعداد نهادهای بین‌المللی معین نهادهای چندجانبه و تکرار کنفرانس ها به حدی رسیده است که گاها مشکل است بتوان به یاد آورد که زمانی نه چندان دور دیپلماسی کاملا مبتنی بر روابط دو جانبه هدایت می شد با این وصف رشد بسیار عظیم دیپلماسی چند جانبه بیانگر اهمیت تحولاتی در دنیای نوین می‌باشد. در جهان معاصر و نوین که اکثرا روابط ماهیت فنی دارد ‌هنوز هم دیپلماسی دو جانبه محور فعالیت های دیپلماتیک محسوب می شود و همچنان از طریق کانال‌های وزارت امورخانه و نمایندگان دیپلماتیک هدایت می شود.

بند سوم: برقراری روابط دیپلماتیک

برقراری روابط دیپلماتیک بر پایه عادت و رسم ساده ای استوار است و امروزه هنوز هم هیچ گونه الزام حقوقی برای کشورها در این مورد وجودندارد. بدیهی است این امر ناشی از اصل حاکمیت و استقلال هر کشور است، زیرا هیچ قاعده حقوقی نمی تواند کشوری را به برقراری روابط دیپلماتیک با کشورهای دیگر و تأسيس نمایندگی در آن کشورها مجبور نماید، اما برقراری روابط دیپلماتیک شرایطی دارد که در زیر به شرح آن ها پرداخته می شود. ^[۵۹]

بند چهارم: شرایط برقراری روابط دیپلماتیک

دو دولت زمانی می‌توانند باهم روابط دیپلماتیک برقرار کنند که باهم در آن توافق^[۶۰] کرده باشند. لذا می توان شرایط برقراری روابط دیپلماتیک را ‌به این ترتیب خلاصه کرد.

۱- دو طرف رابطه به معنای حقوق بین الملل دولت باشند.

۲- دو طرف رابطه موجودیت رسمی و هویت یکدیگر را شناخته باشند.

۳- برای برقراری چنین رابطه توافق کرده باشند.

‌بنابرین‏ نتیجه گرفته می شود که واحدهای سیاسی و ملی که صفت دولت بر آن ها اطلاق نشود نمی توانند طرف رابطه دیپلماتیک باشند^[۶۱].

گفتار سوم: حقوق دیپلماتیک

حقوق دیپلماتیک به عنوان یکی از ‌شاخه‌ها یا شعبات حقوق بین الملل دارای سابقه تاریخی کهنی است. زیرا روابط دیپلماتیک به صورت سنتی به دوران باستان باز می‌گردد.امروزه طبق حقوق دیپلماتیک، اولین مرحله اجرای این حقوق، برقراری روابط دیپلماتیک است .پس از آن موضوع، انواع مأموریت‌ دیپلماتیک مطرح می شود؛ یعنی اینکه مأموریت‌ حالت دایمی دارد یا موقتی. بعد از مشخص شدن نوع مأموریت‌، مسئله نقش و وظایف مأموران دیپلماتیک پیش می‌آید. سپس این پرسش اساسی توجه ما را به خود جلب می‌کند: مأموران دیپلماتیک در برابر وظایفی که بر عهده دارند، از چه ‌مصونیت‌ها و مزایایی برخوردارند؟ آنگاه در پایان علل خاتمه مأموریت‌ دیپلماتیک مطرح می‌گردد.

‌بنابرین‏ اجرای حقوق دیپلماتیک با برقراری روابط دیپلماتیک آغاز می شود و با خاتمه مأموریت‌ دیپلماتیک پایان می پذیرد.

بند اول: تاریخ مختصر حقوق دیپلماتیک

تا سال ۱۸۱۵ کلیه قواعد حقوقی قابل اجرا در روابط دیپلماتیک، ریشه عرفی داشت. در این سال پادشاهان اروپایی در کنگره وین تصمیم گرفتند تا حقوق مدون و نوشته ای جایگزین حقوق عرفی نمایند، اما آنان در ۲۱ نوامبر ۱۸۱۸ تنها موفق شدند که سندی ‌در مورد سلسله مراتب مأموران دیپلماتیک (دیپلماتها)، معروف به مقررات وین تدوین کنند. مقررات وین با پروتکل «اکس لاشاپل» کامل گردید. در ۲۰ فوریه ۱۹۲۸، کشورهای امریکایی عضو اتحادیه پان امریکن (سلف سازمان کشورهای امریکایی) معاهده ای ‌در مورد روابط دیپلماتیک در هاوانا تهیه و تصویب کردند، هرچند دامنه اجرای آن محدود بود.