شیخ طوسی در این باره می‌گوید : اگر فردی برای اثبات حق خود دلیل و شاهدی دارد ولی نمی تواند آن را نزد قاضی ثابت کند و حقش را به دست آورد، آیا می‌تواند حق خود را بگیرد ؟ عده ای گفته‌اند: نمی تواند. .. و برخی گفته‌اندمی تواند چرا که برای او اثبات حق خود در محکمه دشوار است و استیفای آن برایش هزینه داردو اقتضای عموم روایات ما نیز جواز آن است [۶۴]
برخی در تعریف تقاص گفته‌اند:تدارک مال است که ضمانت شده و از پرداخت آن مال امتناع شده است و باید از مال ضامن تدارک گردد و در صورت تجاوز تقاص کننده از محدوده جواز عمل، موجب ضمان است [۶۵]
در خصوص جواز تقاص و استیفای حق به آیات ۱۹۴ سوره بقره استناد شده است که می‌فرماید :« کسی که بر شما تعدی نماید پس به او تعدی نمایید و همانند آن به او تجاوز کنید » یا به آیه ۴۰ از سوره شوراء استناد شده است[۶۶].
همچنین به روایت زیر اشاره شده که، جمیل بن دراج می‌گوید « از امام صادق علیه السلام در باره شخصی سوال کردم که از دیگری طلبکار است و او انکار می‌کند. به همان اندازه از مال بدهکار به دست طلبکار می‌افتد. آیا می‌تواند آن را به جای طلب خویس بردارد. هرجند بدهکار از آن بی خبر باشد ؟ امام فرمود : آری [۶۷]
و اکثر فقها به جواز تقاص فتوا داده‌اندو به صورت یک قاعده فقهی در آمده که « لا تقاصه الا مع الیقین و العجز عن تحصیل ا لحق » تقاص جایز نیست مگر در هنگامی که یقین بر حق و ناتوان از گرفتن آن باشد [۶۸]
بنابرین تقاص باید تحت شرایط خاص صورت بگیرد تا صحیح باشد که همچنان که گفته شد باید محق ناتوان ا زگرفتن آن از طریق دادگاه باشد یا اینکه گفته شده تقاص در صورتی صحیح است که مدیون متمکن از ادا بوده و نپردازد ولی اگر مدیون قدرت بر اداء نداشته باشد و طلبکار قهرا” از مال او بردارد تقاص صحیح نیست و مالی را که قهرا” گرفته در آن حقی ندارد مگر آنکه آنچه را که گرفته عین مال خودش باشد که به او انتقال داده بوده که در این صورت با فسخ نقل سابق، می‌تواند عین مال خودش را بگیرد. همچنین گفته‌اندهرگاه مدعی علیه به برائت خود سوگند یاد کند، دعوی مدعی مردود شناخته می‌شود، در این مسئله میان فقها اختلافی وجود ندارد. چنانچه مدعی به صاحب حق بودن خود جازم باشد مجاز نیست نسبت به تقاص از اموال مدعی علیه اقدام نماید، مگر آنکه مدعی علیه پس از سوگند، خویشتن را تکذیب و یا به سهو و اخلاق خود اعتراف کند که در این صورت چنانچه بازهم نسبت به ادای حق مماطله و تساهل ورزد، صاحب حق می‌تواند تقاص نماید.
پس هرگاه مدعی راضی شود به قسم منکر و او قسم یاد کند که بدهکار نیست، مدعی نمی تواند به صورت پنهان از مال او تقاص کند هر چند که خویشتن را محق بداند و اگر پس از آن بینه آورد و گواهان شهادت دهند باز از او پذیرفته نمی شود[۶۹]
برخی از «تقاص» به تهاتر قهری یاد کرده‌اند. [۷۰]بنابرین تهاتر در فقه گاهی به عنوان « تقاص » و گاهی تحت عنوان «تحاسب » و محاسبه دین به دین ( تهاتر قهری ) و گاهی به لفظ «تهاتر قهری »مورد بحث فقهای بزرگ قرار گرفته است. چنانچه مرحوم محقق در کتاب رهن در «شرایع» و شهید اول در متن « لمعه» در کتاب رهن، آنجا که عین مرهونه هزینه داشته باشد، گفته‌اند:هزینه بر عهده راهن است ولی منافع عین مرهونه هم مال راهن است و مرتهن حقی در آن ندارد، اما اگر هزینه نگهداری عین مرهونه را مرتهن پرداخته و منافع «تقاص » حاصل می‌شود و مازاد به صاحب حق باز می‌گردد[۷۱]پس در صورتی که محکوم له به میل خود، آن تعهد را ایفا کند دیگر دعوای استرداد او مسموع نخواهد بود و متعهد له که نتوانسته حق خود را ثابت کند می‌تواند آنچه را که گرفته ا زباب تقاص شرعی به او رد نکند و در آن تصرف مالکانه نماید [۷۲]و در واقع محکوم له تعهد طبیعی خود را اداء کرده که نوعی وفای به عهد بوده و قابل استرداد نمی باشد.
فصل سوم:
آثار و مصادیق تعهدات طبیعی
همان طور که قبلا” گفته شد پرداخت را باید درتعهد طبیعی یک ایفاء دین و وفای به عهد دانست، عهدی که شخص در وجدان خود احساس کرده و تحت فشار وجدان خود دست به پرداخت می‌زند اما آیا در صورت پرداخت قابل استرداد است یا خیر ؟ در این فصل به بحث در این زمینه و به طور کلی آثار پرداخت تعهدات طبیعی می‌پردازیم، پرداختی که به اراده مدیون بوده و هیچ الزامی از طرف طلبکار صورت نگرفته است. البته برخی آثار در تعهدات طبیعی وجود دارد که مورد اختلاف حقوق دانان می‌باشد و هرکس نظر خود را ابراز داشته که این آثار نیز بیان خواهد شد و در پایان مصادیقی از تعهدات طبیعی بیان خواهاد شد هرچند که مصادیق آنچنان کثیر می‌باشد که نمی توان همه آن ها را در یکجا جمع کرده و مورد بررسی قرار داد.
مبحث نخست: آثار تعهدات طبیعی
آثار تعهدات طبیعی را باید با توجه به ماهیت و ویژگی‌های آن بررسی نمود ویژگی مهم این تعهدات فقدان ضمانت اجرای قانونی است. در واقع پشتوانه اجرای آن ها، وظایف اخلاقی و وجدانی مدیون است بدین ترتیب، طبیعی است که بسیاری از آثار ناشی از تعهدات طبیعی که از حمایت قانونی به طور کامل بهره مند هستند از این تعهدات نتیجه نمی‌شوند اما زمانی که با ظهور و اعلام اراده مدیون مبنی بر ایفاء آن و یا عملاً با پرداخت، وجود آن محقق می‌شود در صورت اول، تمام آثار یک تعهد معمولی (حقوقی) و در صورت دوم، بعضی از این آثار از آن حاصل می‌گردد با اجرای تعهدات طبیعی قانون نیز تا حدودی بدان ضمانت اجرا می‌بخشد.
پیش از این در مورد اثر و نقش اراده مدیون در اجرای تعهدات طبیعی گفته شد لذا جهت اجتناب از تکرار یادآوری می‌شود که پرداخت مدیون در این تعهدات عمل حقوقی است که بدون نیاز به تراضی و توافق با طلبکار و تنها با اراده مدیون صورت می‌گیرد و ایجاد آثار حقوقی می‌کند بنابرین برای اینکه این عمل حقوقی نفوذ و اعتبار داشته باشد لازم است که اراده مدیون خالی و مبرّی از عیب باشد یعنی متعهد می‌بایست بر کنار از هر نوع اجبار و اشتباه عمل نماید.
در هر حال با بررسی مواد قانونی مربوط به تعهدات طبیعی دو اثر مهم به دست می‌آید اول اینکه اجرای آن ها ادای دین و وفای به عهد محسوب می‌شود نه بخشش یا هبه، دوم آنکه ایفای دین معتبر بوده و غیر قابل استرداد است و همه نظریه ها در این دو مورد وحدت نظر دارند و مواد قانونی مربوط نیز به ذکر همین دو اثر اکتفا نموده و در مورد سایر آثار تعهدات طبیعی ساکت است ولی بین نویسندگان حقوقی در مورد سایر آثار تعهدات مثل تهاتر و سایر موارد که به آن اشاره خواهد شد اختلاف نظر وجود دارد و به قضایی نیز موضع مشخصی ندارد. بنابرین در این فصل در دو مبحث آثار و مصادیق تعهدات طبیعی را مورد بحث و تفسیر قرار خواهیم داد.
گفتار نخست: آثار ناشی از اجرای تعهدات طبیعی
الف: اعتبار پرداخت قسمتی از دین طبیعی
