۲-۱-۵-۲- شرایط تامین دلیل
الف) درخواست تامین دلیل؛ صاحب حق باید درخواست تامین دلیل را به شکل یک دادخواست به دادگاه تقدیم کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۱) و درخواست تامین یا قبل از اقامه دعوی هست یا در جریان دادرسیو یا بعد از آن، این درخواست به صورت کتبی و یا شفاهی می تواند باشد(بهرامی، ۱۳۸۲: ۲۳۶).
ب) وجود دلیل؛ تامین دلیل جهت حفظ دلایل موجود است نه تحصیل آن، که ممکن است شامل استماع شهود، تحقیق از مطّلعین و … باشد. مثلاً در مورد شاهدی که مریض است و احتمال مرگش میرود، شهادتش استماع می شود و محفوظ میماند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۰-۲۳۱).
ج) زیادی احتمال فقدان دلیل در آینده؛ بنابرین اگر دلیل طوری باشد که تغییری در آن ایجاد نشود و آسیب پذیر نباشد، نیازی به تامین دلیل نیست مثلاً در مورد سند رسمی که تغییری در آن نسبت به حال یا آینده در آن ایجاد نمی شود نمی توان آن را تامین نمود(پیشین).
د) در تامین دلیل از طرف مدعی علیه ممانعتی نباشد چون چنین شخصی می تواند مانع شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۸۵) مثل اینکه پیمانکار ساختمانی مانع ورود به ساختمان جهت صورت برداری از کارش شود مگر اینکه دادگاه پس از احراز ترتیبی دهد که قرار با کمک مأموران انتظامی انجام شود.
۲-۱-۵-۳- میزان اعتبار دلایل تامین شده
ماده ۱۵۵ق.ا.د.م میگوید: «تامین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می‌باشد» بنابراین در مورد میزان اعتبار دلایلی که با درخواست ذینفع مورد تامین واقع شده باید گفت که صرفاً جهت حفظ آن است و مدلولش این نیست که این دلایل مدرک معتبر برای صاحب آن در دعوا می‌باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۴) بنابراین قرار تامین دلیل حاکی از صحت و اعتبار دلایل ثبت شده نیست و صرفاً دلایل را تا زمان ارائه به دادگاه حفظ می کند و در هنگام اقامه دعوا وظیفهی دادگاه این هست که این دلایل را مورد بررسی قرار داده و تا میزان اعتبار آن رسیدگی کند، بنابراین مثل هر دلیل دیگری خلاف دلیل تامین شده از سوی مدعی علیه قابل اثبات است.
در مورد فلسفهی تامین دلیل، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که می‌توان این آیات رو دلایل قرآنی تامین دلیل دانست، از جمله آیات: «إذا تدایَنتُم بدِینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ… ذلکم أقسطُ عندَ الله و أقوم للشَهادهِ و أدنی اَلّاتَرتابوا؛ چون وامی تا مدتی معین به یک دیگر میدهید آن را بنویسید، این روش در نزد خدا عادلانه تر است و شهادت را استوار دارنده تر و شک وتردید را زایل کننده تر.(بقره/۲۸۲) درتفسیر آیه شریفه آمده: نوشتن معامله با دین مظبوطتر و محرزتر است چون ممکن است طرف سبب دین را منکر شود، لذا در این صورت امر به کتابت استحبابی است تا مبادا در اثر غفلت دچار نزاع و کشمکش نشوند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) در واقع با این تفسیر مشخص می شود نوشتن معامله نوعی تامین دلیل محسوب می شود. و یا در مجمع البیان در تفسیر این آیه آمده: واژه «فاکتبوه» بیانگر آن هست که قرض را باید در سندی نوشت تا با گذشت زمان، انکار و اشتباهی در آن به وجود نیاید و این تنظیم سند به نفع هم بدهکار و هم طلبکار است(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹) وهمچنین آیه شریفه: «و أشهدوا إذا تَبایعتُم؛ وگواه بگیرید هنگامی که داد و ستد می کنید.(بقره/۲۸۳) که گواه گرفتن هنگام معامله ، نوعی تامین دلیل محسوب می شود چون در تفسیر آیه شریفه در کنزالعرفان آمده: چون اگر استشهاد در کار نباشد، ممکن است یکی از طرفین پشیمان شود یا در مقدار یا کیفیت آن کالا نزاعی پیش آید، که می‌توان در صورت بروز اختلاف به آن استناد کرد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۸).
در مورد رویکرد فقهی تامین دلیل در تک‌کلمه العروه الوثقی آمده: در صورتی که بین مدعی و طرف مقابلش اختلافی فعلی باشد ولی طرف مقابل فعلاً موجود نباشد و مدعی اثبات موضوع و در نتیجه صدور حکم را بخواهد که قاطع دعوی باشد در آنچه که در آینده به وجود می آید، بعضی از علما صدور حکم را ممکن می‌دانند. وی در پایان میفرماید: آثار حکم مترتب می شود به نسبت وجوب سماع و عدم آن ولی به نسبت ترتب آثار اگر شنیده شود و حکم شود، ممکن است آثار آن مترتب شود بخاطر عموم دلیل وجوب عمل بر طبق حکم و عدم جواز نقض آن(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲ :۴۱) وصاحب جواهر نیز آثار حکم را قبول می‌کند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۰۰) و همچنین اردبیلی میفرماید هنگامی که مدعی علیه غایب می‌باشد و مدعی برای اثبات حقش به دادگاه مراجعه می کند، در چنین موردی می تواند در جایی که شهود در آنجا حضور دارند اقامه دعوی کند و پس از صدور رأی آن را به محل اقامتش میبرد چون نقل وانتقال شهود دشوار می شود(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۲۱۱) لذا طرح دعوی علیه مدعی علیه که مکانش مجهول است و درخواست تامین دلیل در جایی که دلایل حاضرند، قابل تطبیق با این نظر است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴ :۹-۱۰).
۲-۱-۶- حق داشتن وکیل
امروزه با وجود پیچیدگی مسائل در سطح جامعه و نا آشنا بودن اکثریت مردم نسبت به خدمات امر وکالت، شناخت امر وکالت حائز اهمیت می‌باشد و قطعاً با بهره مندی از این خدمات، می‌توان شرایط ایدهال را در جامعه به وجود آورد. بر این اساس، اصل سی و پنجم قانون اساسی مقرر میدارد: «در همه دادگاهها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشد باید برای آن ها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» و نیز اصل ۱۴۱ قانون اساسی در مورد لزوم رعایت استقلال وکیل دادگستری تأکید می کند. و ماده ی ۳۱ ق.ا.د.م مقرر میدارد: «هر یک از متداعیین می توانند برای خود حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند».
دکتر شمس در مورد لزوم استفاده از وکیل در دعاوی میگوید که آیین دادرسی از مسائل بسیار دشوار و دقیقی هست که عدم آگاهی نسبت به تنظیم دادخواستها و شکایات و لوایح و … موجب می شود حقی که ماهیتاً وجود دارد، اثبات نشود و شخص بی حق در دعوی پیروز گردد لذا افرادی که در این امر متخصص نیستند اگر بخواهند شخصاً دعویی را طرح کنند یا از شکایتی بر علیه خود دفاع کنند، امکان ضایع شدن حقشان است(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۰۵) البته گفته شده در تمام مراحل دادرسی انتخاب وکیل اختیاری است و شخص بیسواد هم می تواند در هیچ موردی از وکیل استفاده نکند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۱ :۵۸۷) و وکالت ممکن است به صورت رسمی یا غیر رسمی منعقد شود که وکالت با سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود ولی در مورد وکالت بدون سند، در ایران وکالت نامه های غیر رسمی باید با امضای موکل تأیید شود ولی در خارج باید این وکالت نامهی غیر رسمی به گواهی یکی از مأموران کنسولگری ایران برسد(کریمی، ۱۳۸۶: ۷۰-۷۱).
