در این قسمت به بررسی شباهتها و تفاوت‌های ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله می پردازیم، البته از آنجایی که اکثر این مباحث با مباحث دو قسمت قبل، مشترک هستند، به طور مختصر شباهتها و تفاوت‌های این دو نهاد حقوقی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
۱-۳-۳-۱- شباهتها:
میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله (همانند رهن و کفالت)، شباهتهایی وجود دارد که مهم ترین آن ها عبارتند از:
۱- انتقال دین:
مهم ترین شباهت میان عقد ضمان (بمعنی اخص) با عقد حواله این است که در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) در برابر طلبکار (محتال)، عهده دار پرداخت دین مدیون(محیل) می شود و این تعهد موجب انتقال دین از ذمه محیل به محال علیه و برائت ذمه مدیون می‌گردد، درست همان اثری که از عقد ضمان به دست می‌آید و سبب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن می شود.[۷۹]
۲- لزوم و جواز عقد
یکی دیگر از شباهت‌های بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله، این است که هر دو عقد، جزو عقود لازم هستند (برخلاف عقد رهن و کفالت)
در این باره ماده ۷۳۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «حواله عقدی است لازم و هیچیک از محیل و محتال و محال علیه نمی تواند آن را فسخ کند مگر در مورد ماده ۷۲۹ و یا در صورتی که خیار فسخ، شرط شده باشد.»
از استثناء در باب ماده ۷۳۲ ق.م معلوم می شود که فسخ عقد حواله دو صورت دارد: اول: مورد ماده ۷۲۹ ق.م، که در این مورد نظر به صریح همین ماده فقط محتال، حق فسخ دارد.
دوم: در صورت شرط خیار فسخ، ممکن است خیار فسخ، بنفع ثالث در ضمن عقد حواله مقدر شود، آن ثالث، ممکن است محال علیه یا شخص دیگر باشد، پس ماده ۷۳۲ ق.م دلالت ندارد که محال علیه در عرض محتال، طرف عقد حواله است.[۸۰]
در خصوص لزوم عقد ضمان نیز ماده ۷۰۱ ق.م مقرر می‌دارد: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانندآن را فسخ کنند در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد، ولی در انتهای ماده ۷۰۱ ق.م تنها در سه مورد به عنوان استثناء و با قید مگر حق فسخ به طرفین داده شده است: اول: اعسار ضامن (به شرح ماده ۶۹۰ ق.م) دوم: حق فسخ نسبت به دین مضمون به، سوم: تخلف از مقررات عقد.
وجود پاره ای از سایر خیارها نیز، مانند غبن و تبعض صفقه در ضمان منتفی است و باطبع آن سازگاری ندارد، پس تنها پرسش مهمی که باقی می ماند، این است که آیا لحن ماده ۷۰۱ ق.م این مفهوم را می رساند که شرط خیار در عقد ضمان امکان ندارد؟
درفقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار اختلاف است، بعضی ضمان خیاری را، به دلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین درست نمی دانندو گروه بزرگی آن را مجاز می شمردند.
بدین ترتیب، با اینکه از نظر عقلی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی تر است و نویسندگان قانون مدنی نیز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می شمرند، عبارت ماده ۷۰۱ ق.م چنان تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که به استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد، ولی آنچه بنظر می‌رسد، این است که وجود شرط خیار به درستی عقد صدمه نمی زند، زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد و از ماده ۷۰۷ ق.م نیز چنین حکمی برنمی آید.[۸۱]
از آنجایی که امکان شرط خیار یا عدم امکان آن ارتباط نزدیکی با لزوم یا جواز عقد دارد، یکی از تفاوت‌های عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در این قسمت روشن شد و آن این است که در حواله امکان شرط خیار وجود دارد اما در عقد ضمانت این امکان موجود نیست.
۱-۳-۳-۲- تفاوت‌ها:
همان گونه که قبلا ذکر گردید، ضمان در معنای عام خود شامل حواله (و کفالت) نیز می شود، زیرا در همه این عقود، شخص ثالثی در برابر طلبکار تعهد می‌کند، با این وجود، میان عقد حواله و ضمانت حسن انجام تعهد، اختلافات مهمی وجود دارد، از جمله:
۱- هدف از انعقاد عقد
مهم ترین اختلاف میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله در این است که در ضمانت (همان گونه که قبلا ذکر گردید) هدف ضامن سود جویی و معامله نیست و بیشتر قصد احسان و نیکوکاری دارد، اما در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) به مدیون (محیل)، بدهکار است و بر این اساس قبول می‌کند که دین خود را به محتال بپردازد، البته در اینکه هدف از عقد حواله پرداخت دین است یا ایفاء طلب در فقه اختلافاتی مطرح شده است.[۸۲]اما از آنجا که توضیح این مسایل فرعی از حوصله بحث خارج است، از باز کردن این اختلافات صرف نظر می شود.
در این باره ماده ۷۲۷ ق.م مقرر می‌دارد: «برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد، در این صورت محال علیه، پس از قبولی در حکم ضامن است.»
از مفاد این ماده بر می‌آید که اگر محال علیه مدیون به محیل نباشد عقدی که واقع شده حواله است، ولی در رابطه بین محال علیه و محیل و محتال، احکام مربوط به ضمان اجرا می شود، برای مثال محال علیه پس از پرداخت دین می‌تواند برای آنچه پرداخته است به محیل رجوع کند، لیکن نمی‌توان ادعا کرد که در ا ین رابطه حقوقی، رضای محیل اثر ندارد و او نیز در حکم مضمون عنه است،زیرا در این عقد محیل با محتال نیز ارتباط دارد و قانون مجموع این روابط را «حواله» می‌داند.
از آنجایی که حواله بر بری و ضمانت مدیون از طلبکار نیز امکان دارد، ضابطه تمیز حواله از ضمانت این است که: در حواله مدیون دین را منتقل می‌کند وطلبکار را به شخص ثالث حواله می‌دهد، در حالی که در ضمان، شخص ثالث پیشقدم می‌شود و در برابر طلبکار دین را بر عهده می‌گیرد و در نتیجه این اقدام، دین به ذمه او منتقل می شود، به بیان دیگر، در حواله، انتقال دین به طور مستقیم و همراه با انتقال طلب انجام می شود ولی در ضمان، این انتقال غیر مستقیم و نتیجه تعهد ضامن در برابر طلبکار است.
۲- طرفین عقد
یکی دیگر از تفاوت‌های میان عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در طرفین عقد است، با این توضیح که در عقد ضمان، شخص ثالث و طلبکار هستند که عقد را تشکیل می‌دهند و مدیون هیچ سهمی در آن ندارد، اما در عقد حواله، اراده بدهکار (محیل) نیز، یکی از ارکان عقد است و به دستور او است که محال علیه دین را بر عهده خود در برابر طلبکار می پذیرد، در این باره ماده ۷۲۵ ق.م مقرر می‌دارد: «حواله محقق نمی شود، مگر با رضای محتال و قبول محال علیه:»
فصل دوم
ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد
فصل دوم: ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد
در این فصل ما تمامی ارکان و شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد را در دو بخش جداگانه مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم که در بخش اول، محور بحث، تعهد اولیه می‌باشد (یعنی تعهدی که برای آن ضمانت شده است) و کاری به رابطه ضمانتی نداریم و موضوعاتی چون، رابطه تعهدی، شرایط متعهد و متعهد له، تعهد و … توضیح داده خواهد شد؛ در بخش دوم این فصل ما اساس مطالب را بر روی رابطه ی ضمانتی گذاشته ایم، در نتیجه در این بخش مباحثی چون رابطه ضمانت، شرایط طرفین ضمانت، مضمون به و … به طور دقیق مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است، که به نظر اینجانب، بررسی به شیوه فوق به درک بهتر موضوع کمک شایانی می‌کند و موجب خلط مباحث تعهد و ضمانت نمی شود.
۲-۱- ارکان و شرایط تعهد
