بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارت­ها و زیان­های وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می‌شود. ^[۵۷]

بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی این­که معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می‌شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» در واقع وجود داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجه­ای که از آن عاید می‌شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی‌شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. ‌بنابرین‏ بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.^[۵۸]کسانی­که لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می‌گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می‌شود ولیکن مقصود از آن نهی می‌باشد. مانند این­که در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج”. مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچ­یک از این کارها را انجام دهد و همچنان­که رسول اکرم فرموده­اند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.^[۵۹]

بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفته­اند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزله­ ادای نفس عین که تکلف شده است می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی می­گردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می‌باشد، ‌به این معنی که هم­چنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ ‌به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می کند، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همان­طوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می‌کند و مقصود از آن، نفی احکام آن ها می‌باشد.

نظر دیگر، آن است که حدیث «نفی ضرر» هر گونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می‌کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هر گونه ضرری را نفی می‌کند، خواه نفی حکمی‌ باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر می­گردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هر گونه ضرر می‌باشد. ‌بنابرین‏ حدیث نفی ضرر نه تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می‌یابد نفی می کند، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار».^[۶۰] شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمی­گرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.^[۶۱]

نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده‌اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می‌باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می‌داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تأمل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول این­که: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.^[۶۲]

یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می‌باشد که سایر ادله نیز ‌به این دلیل باز می­گردند و البته فقها نیز کمتر ‌به این دلیل توجه فرموده اند.^[۶۳]

«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».^[۶۴]

با بهره گرفتن از تمام نظریات گذشته، به نظر می‌رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون­گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش ­بینی­های لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.^[۶۵]

۲٫ سوءاستفاده از حق در فقه اسلام