به مانند اکراه باید قائل به شخصی بودن این ضابطه بود و در واقع این ضابطه شخصی همان نسبی بودن موقعیت افراد است که در حالت اضطرار قرار می گیرند .برای درک مطلب، مثلا شخص در حالت پرت شدن در یک رودخانه تند و خروشان است این که او اکنون در حالت اضرار است یا نه به شخصیت و توانایی او در امر شنا، مرد یا زن بودن – مسن یا جوان بودن – بیمار یا سالم بودن –و… باز می‌گردد. در واقع وقتی شرایطی محیا شد که همگی گویای این مطلب باشد که شخص با افتادن در درون رودخانه هیچ آسیبی نمی توانسته ببیند. اما با این حال با توجه به آن حالت، مرتکب جرمی شود (جرم اضطراری) این حالت نمی تواند برای او حالت اضطرار قلمداد شده و او را از مجازات کیفری مبرا سازد چه رسد به مسولیت مدنی او، در حالی که ممکن است شخص دیگر به دلایل شخصیتی و جسمی که ممکن است داشته باشد و در همان حالت، همان کاری که شخص قبلی انجام داده و مضطر شناخته نشده، همان اعمال را انجام دهد و جرمی مرتکب شود، مضطر شناحته شده و از مسولیت کیفری تبرئه گردد .
بنابرین، حالت اضطرار، یک حالت کاملا نسبی است و هیچگونه ضابطه ی نوعی و کلی برای تشخیص آن در دست نمی باشد، بلکه تابع شرایط و اوضاع و احوال خاص خارجی است که برای تشخیص آن باید به نظر عرف و شرایط (ویژگی های جسمی اشخاص) رجوع کرد[۶۹]۱
مبحث چهارم: تحلیل نظری وضعیت اضطراری
در این مبحث به تحلیل نظری وضعیت اضطرار و بررسی تزاحمات حاصله در آن می پردازیم و پی به این مطلب می بریم که اضطرار خود حاصل از تزاحم ضرورت هاست, ضرورت هایی که انواع مختلف دارد و در این مبحث بدان می پردازیم.
گفتار اول – اضطرار و تزاحم ضرورت ها
در تعریف اضطرار بیان شد که انسان در تنگنا و تردد بین دو ضرر قرار می‌گیرد که ناچار یک ضرر را برجان خریده تا ضرر دیگر که مسلماً مهم تر از ضرر اولی است را متحمل نشود به این وضعیت که شخص مضطر در میان دو ضرر گرفتار می ماند تزاحم ضرورت ها گفته می شود. می‌دانیم که در عالم فقه و حقوق بحثی بنام تعارض وتزاحم وجود دارد، در تعریف آن دو باید بگوییم تعارض یعنی دو حالت مخالف یکدیگر، آن هم زمانی که دو امر در مرحله پیدایش با یکدیگر پیدا می‌کنند و یا به بیانی ساده وقتی دو دلیل با یکدیگر ضد شوند به آن تعارض دلیلین می‌گویند مثلا دو طرف دعوی برای اثبات ادعای خود هر کدام دو شاهد عادل به دادگاه معرفی می‌کنند در اینجا هر یک از دو دلیل آن دیگری را نفی می‌کند و خوب مسلماً با استناد به قاعده فقهی« اذا دلیلان تعارضا تساقطا و یرجعی علی الاصل» هردو دلیل ساقط می‌شوند. اما تزاحم در مرحله پیدایش یا ابتدایی پدید نمی آید بلکه در مرحله اجرایی حکم به وجود می‌آید برای همین نیز می‌گویند تعارض دلیلین، تزاحم حکمین، تزاحم یعنی به زحمت انداختن و زمانی مورد استفاده قرار می‌گیرد که دو حکم یکدیگر را به زحمت بیندازند و مخالف یکدیگر باشند.[۷۰]
در واقع مقصود از تزاحم در مرحله اجرا، آن است که احکام شرعی در مقام جعل و تشریع، تعارض و تناقضی با یکدیگر ندارند، بلکه فقط در مرحله عمل مزاحم یکدیگر می‌شوند .
در حالت تزاحم مکلف در مقابل دو تکلیف متفاوت قرار می‌گیرد به نحوی که از انجام همزمان آن ها عاجز می شود. مانند زمانی که نجات جان خود یا دیگری مستلزم ورود به ملک غیر یا اتلاف مال غیر است.[۷۱] در اینجا دو حکم وجود دارد، یکی وجوب نجات دادن جان و دیگری حرمت تجاوز به مال غیر این دو حکم، در واقع تعارض و تناقضی با یکدیگر ندارند. ولی در مقام عمل مانع یکدیگر شده اند و یا مثال دیگری که دو نفر در حال غرق شدن هستند و ناجی غریق که توان نجات تنها یکی از آن ها را دارد .
در مورد اضطرار نیز شخص مضطر در مرحله اضطراری و اجرای یک عمل اضطراری در واقع در مرحله عمل و اجرا قرار می‌گیرد وفی الواقع دو ضرر برای او تزاحم و مزاحمت ایجاد کرده‌اند که ناچار است یکی را بر دیگری ترجیح داده تا به وسیله ضرر خفیف از ضرر اشد جلوگیری کند (دفع افسد به فاسد کند)
در واقع در حالت اضطراری دوران بین محذورین پیش می‌آید که در اینجا دو امر وجود دارند که مکلف یا مضطر از هر دوی آن بر حذر داشته شده و نباید انجام دهد «حال این دوری و برحذر داشتن به حکم قانون است یا به حکم احکام دینی و یا ضرورت های اخلاقی اجتماعی و یا قراردادها و یا ضرورت های شخصی (نیازها و خواسته ها» که هر یک از این حالات که منشا ضرورت هاست جداگانه بررسی خواهد شد .
تنها همین بس که شخص مضطر باید به یکی از این سر منشاهای ایجاد ضرورت پشت کرده تا ضرر بزرگتر را دفع کند پس باید نسبت به هرکدام که بی توجهی کرده، مثلا امر آمر قانونی را به دلیل اضطرار رعایت نکرده, پاسخ گو باشد، پاسخی که با اثبات حالت اضطراری خود بسیار راحت تر خواهد شد .
گفتار دوم – منشا ضرورت ها و انواع آن
بند اول – قانون
قانون یکی از منایع مهم و پر قدرتی است که در جوامع مختلف به خصوص ترجیحا جوامع نوشتاری و موضوعه که عدم رعایت آن ضمانت اجراهای متفاوتی می‌تواند داشته باشد طوری که برای مثال ماده ۲ قانون مجازات اسلامی( مصوب۱۳۷۰) جرم را اینگونه تعریف نموده:
« هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود » پس می بینیم در قانون بایدها و نبایدهایی وجود دارد که افراد جامعه ملزم به رعایت آن می‌باشند از جمله مواردی که اشخاص ممکن است در پی آن قانون را رعایت نکنند اضطرار است که شخص ممکن است در حالت اضطراری و با علم به جرم بودن آن ( هرچند جهل به قانون رافع مسولیت نیست ) آن عمل مجرمانه را انجام دهد. پس می توان گفت قانون یکی از منابع مهم و از سر منشاهای پر قدرت در بروز حالت اضطراری است. که شخص با فعل یا ترک فعل خود ممکن است آن را نادیده گرفته و البته مجازات نشود [۷۲]۱
بند دوم- احکام شرع
یکی دیگر از موارد مهم و قوی از منابع اضطرار احکام دینی می‌باشد. در کشور ما اکثریت پیرو مذهب تشیع هستند و در بیشتر قوانین ما مقنن از فقه پیروی نموده، پس می توان گفت احکام دینی بیشتر از قانون در این زمینه اهمیت دارد, چرا که قانون یکی از منابع اضطرار است و احکام دینی علاوه بر منبع بودن در اضطرار خود منبع قانون نیز هست به طوری که حتی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز آمده که اگر قضات حکم دعوایی را در قوانین نیافتند، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نمایند.
پس می بینیم قوانین که خود از فقه گرفته شده اگر ناقص بودند باز باید به سراغ منابع قویتر یعنی خود فقه برویم. چنانچه شاعر می‌گوید :
هرکه را کو دورماند از اصل خویش باز جوید روزگار وصل خویش [۷۳]۲
به هر حال شاید شخص مضطر در حالتی گرفتار شود که انجام آن عمل و یا ترک اضطراری آن در قانون نهی نشده اما در احکام دینی ما به صورتی باشدکه شخص با انجام آن و یا ترک آن مرتکب گناه می شود.
مانند روزه خواری شخص که ناراحتی معده دارد در ملا عام، در حالی که چاره ای جز اکل و شرب ندارد و ممکن است دچار خونریزی معده شود و ضرری بس بزرگتر از آنچه که در انتظار او می‌تواند باشد و در قانون نیامده به بار آید.
بند سوم – عرف و ضرورت های اخلاقی – اجتماعی
