لازم به یادآوری است که تحویل گیرنده یا همان مشتری نسبت به کالای مورد نظر، یدیضمانی داشته و در صورت تلف مال در دست وی،بدون نیاز به اثبات تقصیر از سوی طرف مقابل، در برابرویضامن مثل یا بدل آن کالا خواهد بود. دلیل اصلی خروج مال مأخوذ بالسّوم از قاعده عام اباحه تصرّف به موجب اذن مالک نیز همین امر (ضمانی تلقّی شدن ید تحویل گیرنده مال) است. در واقع این مورد از موارد تحت شمول قاعده ضمان یدمی باشد[۱۴۶]. قانون مدنی ایران در مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ ضمن تعریف تعدّی و تفریط، تقصیر را اعم از آن دو مفهوم دانسته است. در ماده ۶۳۱ همان قانون نیز شرایط ضمانی شدن ید امانی بیان شده است. ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ قانون مدنی نیز به ترتیب در بحث اتلاف و تسبیب به این موضوع اشاره دارند. (محقّق داماد، ۱۳۸۷: ۶۱به بعد و محمدی، ۱۳۹۰: ۱۰۷ به بعد و شکاری، ۱۳۸۰: ۱۹۳)
۳-۳-۴- توافقات مقدّماتی پیش از عقد[۱۴۷]
اشخاصی که قصد انجام معامله با یکدیگر را دارند در بسیاری از موارد نمی توانند به یکباره و بلافاصله در مورد شرایط مختلف آن به توافق رسیده و قرارداد نهایی را بین خود تنظیم و اجرا کنند. داشتن چنین انتظاری حتّی در قراردادهای ساده به دور از منطق و تصوری اشتباه است، زیرا طرفین باید از جزئیات معامله و اهداف یکدیگر به درستی آگاه شوند تا در آینده و در اجرای قرارداد به مشکل برنخورده و حتّی الامکان تصوّر مشابهی از شرایط قرارداد داشته باشند. در واقع عنصر اصلی و سازنده قراردادها که همان قصد مشترک طرفین است، تنها از طریق رایزنی پیش از قرارداد و در قالب توافقات مرحله به مرحله[۱۴۸] حاصل خواهد شد.
اصولاً هر عقدی مسبوق به توافقات مشترک پیش از آن می‌باشد و تا حصول یک نقطه نظر واحد و متّفق القول بین طرفین، هیچ عقدی به وجود نمی آید. قانون‌گذار نیز به این امر واقف بوده است. ماده ۳۳۹ قانون مدنی ایران در همین راستا مقرّر داشته: ((پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود)). روشن است که توافقات مذکور جنبه مقدّماتی داشته و به عنوان قرارداد نهایی بیع شناخته نمی شوند. چنین توافقاتی جنبه مبنایی داشته و زمینه انشای عقد نهایی از سوی طرفین را فراهم می‌کنند. همچنین اینگونه توافقات به عقد بیع منحصر نبوده و در تمامی قراردادها قابلیت طرح دارند. (شهیدی، ۱۳۸۵ الف: ۱۵۹-۱۵۶)
هر چند که در ظاهر توافقات مقدّماتی پیش از انعقاد قرارداد اصلی، خود به قراردادی مستقل شباهت دارند امّا این شباهت ظاهری نباید موجب غفلت از این نکته شود که تمامی این توافقات برای رسیدن به یک هدف نهایی که همان عقد قرارداد اصلی بین طرفین می‌باشد، صورت می‌پذیرند و لذا نمی توان خارج از این مفهوم برای آن ها ارزشی قائل شد. پس بنابرین، توافقات مذکور در واقع همان دوره پیش قراردادی برای انعقاد قرارداد نهایی تلقّی شده و لذا طرفین باید تعهدات مربوط به آن دوره از جمله حسن نیّت و شفافیت و جدّیت و امثال آن ها را در توافقات مقدّماتی رعایت کرده و به بهانه های واهی از آن شانه خالی نکنند. در صورت تخلّف از این وظیفه و ورود زیان به طرف مقابل قبل از اینکه قراردادی بین طرفین حاصل شود، طرف متخلّف بر مبنای مسئولیت پیش قراردادی ملزم به جبران خسارات وارده خواهد بود و در صورت حصول قرارداد نهایی، دارای مسئولیت قراردادی بوده و طرف دیگر نیز به استناد رخ دادن همان تخلّفات پیش قراردادی از حقوقی مانند حق فسخ قرارداد برخوردار خواهد شد. (طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۲۳۷-۲۳۶)
در خاتمه این فصل لازم به ذکر است که مصادیق دیگری از توافقات پیش قراردادی وجود دارد که از آن جمله می توان به توافقات مربوط به طرح عقد[۱۴۹] و توافق بر مذاکره[۱۵۰] در آینده و توافقات مشروط[۱۵۱] اشاره کرد. لیکن هدف این پژوهش صرفاً آشنا نمودن مخاطب با تعدادی از مصادیق مبتلابه و مطرح در این زمینه بوده و لذا از تفصیل بیشتر در این خصوص خودداری می شود. با شناخت مهمترین تعهدات پیش قراردادی و برخی از مصادیق رایج توافقات پیش قراردادی،در فصل چهارم و نهایی این پژوهش به بررسی ضمانت اجرای چنین تعهداتی می پردازیم.
فصل چهارم
اجرای تعهّدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای تخلّف از آن ها
فصل چهارم : اجرای تعهّدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای تخلّف از آن ها[۱۵۲]
طرح مطلب:
پس از آشنایی با تعاریف و مطالعه انواع تعهدات پیش قراردادی،حال نوبت به برّرسی نحوه اجرای چنین تعهداتی و ضمانت اجراهای قابل پیش‌بینی و اعمال در صورت عدم رعایت آن ها رسیده است.همان طور که در مباحث پیشین نیز بیان شد، به دلیل ارتباط و همبستگی موجود بین مباحث دوره پیش قراردادی و دوره قراردادی، در بسیاری از موضوعات مطرح در دوره پیش قراردادی که کمتر به آن ها پرداخته شده،می توان از تجربیات حقوقی دوره قراردادی مدد جست. این مطلب به ویژه در بحث ضمانت اجرای تخلّف از تعهدات در هر دو دوره مذکور نمود پیدا می‌کند؛ زیرا در بسیاری از موارد، تخلّف از تعهدات پیش قراردادی پس از حصول توافق نهایی یا همان قرارداد اصلی بین طرفین کشفمی گردد و از این لحاظ ممکن است بین ضمانت اجراهای پیش قراردادی و قراردادی اختلاط حاصل شود.
به عبارت دیگر، پیشرفت مذاکرات از دو حالت خارج نیست؛ در حالت اوّل کاملاً روشن است که طرفین هنوز در مرحله گفتگوهای مقدّماتی بوده و هیچ توافق نهایی بین آن ها حاصل نشده است که در این صورت تنها قواعد دوره پیش قراردادی حاکم است. در حالت دوّم، توافق قطعی بین طرفین حاصل شده و قرارداد نهایی بین آن ها بسته شده است که در این صورت، تنها قواعد مربوط به دوره قراردادی بر روابط آن ها حاکم است.در برخی موارد نیز مذاکرات تا جایی پیش می رود که طرفین در کلّیه شرایط اساسی توافق کرده امّا هنوز قرارداد مشهودی بین آن ها موجود نیست یا اینکه برخی قواعد شکلی رعایت نشده است و نسبت به عقد قرارداد نهایی تردید وجود دارد. در این حالت باید برّرسی شود که آیا قوانین موجود و عرف تجاری یا رویه پیشین طرفین، چنین توافقی را قرارداد تلقّی کرده و آثار قرارداد را بر آن بار می‌کند یا خیر؟ بعد از تشخیص مرحله پیش قراردادی از قراردادی، تشخیص ضمانت اجرای تخلّف از تعهدات نیز ساده تر خواهد بود. (شیروی، ۱۳۸۲: ۱۰)
