ودرجلد چهارم تحریرالوسیله امام خمینی (ره) درقسمت مربوط به فروع، مسئله۱،‌ حرام نبودن آن بیان شده وامری غیر ترافعی می‌باشد و با توجه به ابتدای ماده۴ قانون حمایت خانواده،‌ درزمره «امور» است نه دعاوی همچنین درقوانین موضوعه ممنوعیتی درمورد تغییر جنسیت، ملاحظه نگردید. نظریه مشورتی شماره ۱۴۴۴/۹۲/۷ – ۴/۸/۹۲. تا پیش از قانون حمایت خانواده مصوب اسفند ۹۱ که از فروردین ۹۲ لازم‌الاجرا شد، ما قانون صریحی راجع به اینکه تغییر جنسیت مجاز هست یا نیست نداشتیم، ولی این یک بخش‌ است که خوشبختانه بحث اساس تغییر جنسیت جایز است یا نیست با توجه به بند۱۸ ماده۴ این قانون جدید حل شد.

گروهی از حقوق دانان که طرفدار نظریه عدم مشروعیت می‌باشند معتقدند : تغییر جنسیت فرد باعث مخالفت آن با مصالح عمومی‌ است زیرا قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می‌‏کند، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، هدف مهم اینگونه قواعد تأمین مصالح عمومی‌است. به همین جهت اشخاص نمی‌‏توانند بر خلاف آن ها با یکدیگر توافق کنند. چنان که به وسیله قرارداد نمی‌‏توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد. (کاتوزیان ،۱۳۹۰)

همان گونه که گذشت مشروعیت تغییر جنسیت اشخاص از سه جهت با مانع روبرو است: جهت نخست، عبارت از این است که حفظ سلامتی شخص بر او واجب است و هیچ کس نمی‌‏تواند، بدون عوامل موجه و عقلایی، سلامتی خود را در معرض خطر قرار دهد. در نتیجه، با توجه به نظر متخصصین مبنی بر لزوم دقت در تغییر جنسیت و اینکه در صورت اشتباه در تشخیص یا عمل، عواقب روانی غیر قابل جبرانی برای شخص خواهد داشت، اشخاص عادی نمی‌توانند تغییر جنیست دهند. در نتیجه، از این جهت که تغییر جنسیت افراد عادی، مشکلات روانی زیادی را برای آنان در پی خواهد داشت و همچنین هزینه زیادی را بر آن ها تحمیل می‌‏نماید، بدون اینکه نفع قابل توجه عقلایی در این عمل حاصل گردد، مشروع نیست. جهت دوم عدم مشروعیت آن، از لحاظ علم پزشکی است زیرا موضوع عملیات پزشک، درمان مرض و معالجه‌است. پزشک در صورتی می‌‏تواند اقدام به جراحی یا درمان شخصی کند که بیماری او برایش ثابت شود و مجاز نیست که افراد سالم را نیز تحت درمان قرار دهد. ‌بنابرین‏، اگر پزشکی بدون احراز مرض، یا تشخیص نادرست آن کسی را درمان نماید، مرتکب خطای فاحش پزشکی شده‌است و چنین خطایی موجب مسئولیت پزشک می‌شود. در نتیجه، تغییر جنسیت این افراد از لحاظ علم پزشکی نیز ممنوع است. جهت سوم عدم مشروعیت تغییر جنسیت این افراد، موضوع آن است. زیرا اگر کسی قصد تغییر جنسیت خود را داشته باشد، باید با پزشک متخصص قرارداد درمان منعقد کند که موضوع این قرارداد، انجام یک عمل است و طبق اصول مسلّم حقوقی و نظریات صاحب نظران، قرارداد انجام عمل، در صورتی نافذ است که که عمل مذبور دارای منفعت عقلایی مشروع باشد، در حالی که، تغییر جنسیت این افراد، فاقد شرط مذکور است. علاوه بر این، از لحاظ اجتماعی نیز چنین عملی خلاف مصالح اجتماعی است.

در پاسخ ‌به این جهات باید گفت :این موارد نیز در صورتی دلالت بر عدم مشروعیت تغییر جنسیت می‌‏کند که در علم پزشکی تغییر جنسیت مشروط به شرائطی نباشد و هرکس که اراده تغییر جنسیت خود کند، درخواست او پذیرفته شود ولی اگر تغییر جنسیت مشروط به شرایط شود، همانطوریکه در بیشتر کشورها مقررات و شرایط خاصی در این باره تصویب شده است، مغایرتی با مصالح جامعه نخواهد داشت. ‌بنابرین‏، تمام دلایل معتقدان به عدم مشروعیت تغییر جنسیت، از موضوع منصرف است و به استناد این دلایل نمی‌‏توان به طور مطلق تغییر جنسیت را غیرمشروع دانست، بلکه این دلایل مواردی را شامل می‌‏شود که تغییر جنسیت برای شخص مضر و آسیب رسان باشد و او به صرف میل خویش اقدام به تغییر جنسیت خود کند ولی در مواردی که تغییر جنسیت به ‌عنوان یک راه درمان یا یک عمل مفید و دارای منفعت عقلایی مشروع انجام می‌‏شود، دلایل یاد شده نمی‌‏تواند دلالت بر ممنوعیت آن نماید. (مصطفوی سید محمدکاظم، ۱۴۱۷ ق)

سه نظر، مشروعیت مطلق، ممنوعیت مطلق و مشروعیت مشروط وجود دارد، ولی موضوعی که در علم پزشکی به عنوان تغییر جنسیت مشهور شده‌است، بر نظریه سوم منطبق‌تر است. زیرا مشروعیت تغییر جنسیت مشروط به وجود شرایطی در متقاضی است نه از باب ادله حالت اضطرار بلکه از لحاظ علم پزشکی این شرایط لازم است تا برای پزشک، موضوع معالجه فراهم شود.

‌بنابرین‏، تغییر جنسیت، در صورتی که با رعایت تمام استانداردهای روز پزشکی بر حسب تشخیص متخصص انجام شود، با قواعد و اصول حقوفی منطبق و با نظم عمومی ‌و اخلاق حسنه مغایر نیست. زیرا همان گونه که به حکم ماده ۹۳۹ قانون مدنی، اگر در خنثی علائم جنسیتی بر علائم جنسیت دیگر غالب باشد، شخص تابع احکام جنسیتی است که علائم آن در او غالب است. اگر متخصصین قابل اعتماد تشخیص دهند که شخص مذکور تابع یکی از دو جنسیت است، بطریق اولی باید حکم الحاق او به جنسیتی باشد که مورد نظر متخصص است. ‌در مورد خنثای روانی نیز، هرچند پدیده جدید و تازه‏ای است، ولی با توجه به سیره عقلاء مبنی بر لزوم درمان دارد تا حد امکان و احادیث تشویق کننده مریض برای مراجعه به‏پزشک، می‌‏توان نتیجه گرفت که تغییر جنسیت این گروه نیز به تشخیص پزشک متخصص قابل اعتماد، از باب حجیت شهادت، مشروع و مجاز می‌‏باشد.

اما تغییر جنسیت افراد عادی که مشکل جنسی ندارند و علائم جنسیتی بدن آن ها با گرایش جنسی روانشان مطابق است، غیرقانونی و نامشروع است، زیرا این عمل، علاوه براین که به شخص صدمات غیر قابل جبران روحی وارد می‌‏کند، هزینه سنگینی نیز برای او در پی خواهد داشت، که مخالف اخلاق حسنه و نظم اجتماعی است. در نتیجه، این نظریه با واقعیت‌های علم پزشکی منطبق‌تر است^[۳۹].

زیرا طبق مادۀ ۲۱۵ قانون مدنی مشروعیت هر امری منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده‌اند. لذا ‌در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می‌باشند. و در صورتی که پزشکان و روان شناسان هویت فرد سالم را از نظر هورمونی یا روانی مغایر با شخصیت فعلی او بدانند بدون اشکال است.

گفتار چهارم ـ سیکل قانونی تغییر جنسیت در حقوق ایران

بند اول ـ شرایط تغییر جنسیت

بند دوم ـ شناسایی و مرجع شناسایی جنسیت جدید و نغییر شناسنامه و………….

۵- شناسایی جنسیت جدید

موضوع دیگری که بررسی آن دارای اهمیت است، شناسایی جنسیت جدید است. در تمام دنیا، سندی در بدو ولادت، صادر می‌‏شود که هویت حقوقی و جنسی شخص در آن ثبت می‌‏گردد، که در ایران به آن شناسنامه گفته می‌‏شود. ‌بنابرین‏، با توجه به نقشی که شناسنامه در معرفی هویت شخص دارد، این سئوال مطرح می‌‏شود که :

آیا افراد تغییر جنس داده، حق دارند خواهان اصلاح شناسنامه خود شوند تا نام و جنسیت جدید آن ها در آن منعکس گردد؟