در قوانین هیچ یک از دو کشور، ضرر تعریف نشده است. اما بر اساس نظرات حقوقی، ضرر به معنای نقص در اموال یا فوت منفعت مسلم، یا ورود لطمه به سلامت حیثیت و عواطف شخصی است (کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب، ص۱۴۲). به عبارتی هر نوع اذیت و آزار و مفسدهای که به جان، مال، جسم و آبروی دیگران برسد، ضرر محسوب می شود (محمصانی، ۱۹۴۸، ص۲۳). بدین لحاظ ضرر می تواند در اشکال گوناگون متجلی شود و مصادیق متعدد و متنوعی نیز داشته باشد که عملاً قابل شمارش و بررسی نیست. بنابرین روش صحیح و منطقی تبیین شرط «ورود ضرر» مورد حمایت مقنن، تبیین خصوصیاتی است که سبب میگردد، ضرر قابلیت مطالبه داشته باشد. این خصوصیات عبارتند از مسلم بودن (گفتار نخست)، مستقیم بودن (گفتار دوم) که روشن شدن مفهوم هر یک، نیازمند آن است که مورد مطالعه دقیق قرار بگیرند.
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر
مسلم بودن ضرریکی از شروط ضرر قابل مطالبه است بنابرین نیاز به توصیف دقیق دارد (بند نخست). همچنین با وجود تبیین مفهومی شرط فوق، نیاز است تا مصادیق مشتبه درباره مسلم بودن ضرر مورد بررسی مستقل قرار بگیرند. این مصایق عبارتند از خسارات ناشی از عدمالنفع (بند دوم) و فرصت از دست رفته (بند سوم).
بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر
مسلم بودن ضرر به آن معنا است که ورود ضرر به خواهان به طور قطع باشد یا اینکه با توجه به اوضاع و احوال، ورود ضرر در آینده، نتیجۀ وضع فعلی متضرر باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب، ص۲۷۸). بنابرین آنچه ضروری است، قطعیت وجود ضرر است؛ زیرا هدف از تبیین شرایط مسئولیت، جبران خسارت زیاندیده است و احتمالی بودن ضرر، با آن سر سازگاری ندارد.
البته این مطلب نباید دور از نظر بماند که مسلم بودن ضرر به آن معنا است که وجود ضرر باید قطعی باشد. بنابرین اگر احتمال ورود ضرر در آینده باشد و اکنون اقتضا و اسباب آن وجود داشته باشد، باز هم ضرر مسلم فرض می شود و قابل مطالبه است (باریکلو، ۱۳۸۵، ص۷۰). بنابرین جایی که متعهد در یک قرارداد اجارۀ اتومبیل، متعهد می شود که اتومبیل را در فضای غیر محصور برای تأمین امنیت بیشتر (مانند حاشیه خیابان عمومی) نگهداری نکند. اما عملاً برخلاف قرارداد عمل کرده و سبب به سرقت رفتن اتومبیل شود، وی مسئول تلقی خواهد شد. در چنین حالتی تا زمان پیدا شدن اتومبیل، متعهد، مسئول خسارات آینده نیز قلمداد میگردد که در اثر مفقود شدن اتومبیل، به متعهدله مذبور وارد می شود. مانند بهای منافعی که در اثر اجارۀ اتومبیل در زمان مفقودی، نصیب موجر می شود.
دلیل این امر نیز، رابطۀ سببیتی است که بین این خسارات و عمل متعهد وجود دارد. منتها به لحاظ زمانی هنوز خسارات متوجۀ طرف قرارداد نگردیده، اما در هر حال ورود آن قطعی است.
بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع
با وجود بدیهی بودن ورود ضرر به عنوان شرط مطالبه خسارت، درباره احراز ورود ضرر در بعضی از مصادیق، اختلافاتی وجود دارد. یکی از مصادیق مورد اختلاف ورود ضرر، عدمالنفع است. عدمالنفع به معنای حرمان از منافعی است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور یا اوضاع و احوال خاص، امید وصول آن معقول و ممکن است (مفاد مادۀ ۲۵۲ قانون مدنی آلمان به نقل از جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۳۰۸). به عبارتی ممکن است سیر طبیعی امور و شرایط موجود، اقتضای به وجود آمدن منافعی را در آینده داشته باشد، لیکن به دلایلی این امر محقق نشود. مانند اینکه شخصی را که آماده و معد برای انجام یک فعالیت اقتصادی است، به طور غیر قانونی از انجام آن کار باز داریم. در چنین حالتی با آن که اوضاع و احوال موجود، در یک فرایند طبیعی، احتمال کار کردن شخص، و کسب منافعی را مقدور میداند، اما وجود عللی، مانع از ایجاد نهایی این منافع شده است.
قابل ذکر است که مطالبۀ خسارت ناشی از عدم النفع در حقوق ایران محل اختلاف است. منشا اختلاف در حقوق ایران در مورد خسارت ناشی از عدمالنفع، قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ است. در تبصرۀ ۲ مادۀ ۵۱۵ این قانون، تصریح به قابل مطالبه نبودن عدمالنفع کرده‌است. در این تبصره اعلام شده است: «خسارت ناشی از عدمالنفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تادیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد»..
مطالعه آثار حقوقی نشان میدهد که، خسارات ناشی از عدمالنفع، پذیرفته شده و از نظر حقوق دانان[۴۹] می‌توان حکم به قابل جبران بودن آن داد؛ از نظر ایشان (بهرامی احمدی، ۱۳۹۰ ب، ص۲۰۰) اختلاف در مورد خسارات ناشی از عدمالنفع، بحثی عرفی و لغوی است نه فقهی و حقوقی. بنابرین کافیست تا در انظار مردم، چنین محرومیتی ضرر باشد تا بتوان بر همین مبنا، حکم به جبران خسارت داد.
برخی دیگر (عدل، ۱۳۷۳، ص۱۳۳) نیز، با استناد به مواد ۲۲۱، ۲۲۵ و ۳۳۱ ق. م.، خسارت ناشی از عدمالنفع را قابل مطالبه دانسته اند؛ توضیح اینکه خسارت شامل ضرر حقیقی و عدمالنفع است. بنابرین با انتساب عدم انجام یا تأخیر در اجرای تعهد به متعهد، و از سویی عدم تصریح به عدم شمول عدمالنفع در مواد قانون، متعهد باید از عهدۀ خسارات برآید. همچنین چون متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که بدون تصریح در عقد، عقد منصرف به آن باشد، به منزلۀ تصریح در عقد است. بنابرین باید در مواردی که عرف، عدمالنفع را جزء منافعی تشخیص میدهد که متعهد آن را تلف نموده، باید متعهد را محکوم به جبران خسارت دانست. مانند جایی که به موقع نرساندن مالالتجاره سبب کاهش قیمت فروش مال گردد. بدیهی است که مالک مالالتجاره خود را محق در مورد خسارات کاهش قیمت میداند، و میدانیم که خسارت کاهش قیمت، یکی از مصادیق عدمالنفع است (سماواتی، ۱۳۸۰، ص۲۶؛ نصیری خوزانی، ۱۳۷۹، ص۱۴۷).
در فقه امامیه نیز، در این خصوص اختلاف نظر به چشم میخورد؛ برخی (نجفی، ۱۳۷۴، ص۱۵؛ محقق حلی، ۱۳۸۰، ص۷۶۲) عدمالنفع را ضرر ندانسته و معتقدند که، منفعت ایجاد مال نیست تا تلف آن ضرر محسوب شود. وانگهی نگهداشتن مالک از فروش مال، اضرار نیست بلکه منع از کسب سود است. بله اگر در جایی قنات دایر مسدود شود، ضرر وارد شده است. اما برخلاف آن، منع از اصلاح قنات بایر، ضرر محسوب نمی شود (نراقی، ۱۳۸۱، ص۲۵۰).
