اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.
اما در مورد معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله برخی عقیده دارند که از این حیث تفاوتی بین عقد و شرط نیست و معلوم و معین بودن موضوع شرط و نیز مشروعیت جهت شرط از جمله شرایط صحت آن محسوب است.^[۱۹۱] برخی نیز معتقدند که شرط با موضوع غیرمعلوم و یا با جهت نامشروع را نمی‌توان باطل دانست.^[۱۹۲] با تحلیلی که از ماهیت شرط به عمل آمد، شرط بدوی یا تعهد ابتدایی که به معنی تعهد و التزام مستقل و غیروابسته به عقد است، از موضوع بحث ما خارج می‌باشد.^[۱۹۳]
گفتار سوم: دلایل اعتبار و لزوم وفای به شرط
در خصوص دلایل اعتبار و لازم‌الوفا بودن شرط سه دلیل عمده از سوی فقها مطرح شده است.
الف) اصل
منظور از اصل آن است که هر گونه التزامی در ضمن عقد نه تنها صحیح که لازم‌الوفا است، مگر خلاف آن به موجب دلیل شرعی ثابت گردد.^[۱۹۴] منظور از اصل در اینجا همان «اصل آزادی یا حاکمیت اراده» در تعبیر حقوقدانان است.
ب) عموم «المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً».
این جمله به طرق و به تعبیرات مختلف از رسول الله (ص) نقل شده است؛ هم در منابع اهل سنت با سلسله راویان خودشان و هم در منابع امامیه از طریق اهل‌بیت (ع). اهل سنت به جای «المومنون»، «المسلمون» نقل کرده‌‌اند، ولی شیعه امامیه از امام علی (ع) تعبیر نخستین را آورده و حدیث مزبور را هم نبوی و هم علوی دانسته‌اند.^[۱۹۵]
ج) عمومات وفای به عقد
دلیل سومی که برای لازم‌الوفا بودن شرط ذکر شده عمومات وفای به عقد است؛ البته با این قید که جزئیت شرط بر عقد پذیرفته شود و بنابراین وفای به عقد، شرط را هم شامل می‌گردد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مبحث دوم: شرایط صحت شرط
برای اینکه شرط صحیح و لازم‌الوفا باشد، باید دارای شرایطی باشد که در این مبحث به مطالعه آنها خواهیم پرداخت.
الف) غیرمقدور نباشد
هرگاه عمل به مفاد شرط ضمن عقد برای مشروط علیه ـ هر چند با واسطه ـ مقدور نباشد، آن شرط باطل است، مانند آنکه شرط شود یکی از متعاملین بالمباشره کتابی در فیزیک تألیف کرده، به دیگری اهدا کند و مشروط‌علیه فقط سواد خواندن و نوشتن داشته باشد.
علت فساد شرط غیرمقدور آن است که هدف نهایی هر التزام اجرای آن است و تعهدی را که نتوان ایفاء کرد اشتراط آن در دید عرف امری لغو و بیهوده می‌باشد. ذکر این نکته لازم است که برای صحت شرط، وثوق و اطمینان به قدرت کافی است و وجود قدرت واقعی، در عمل به شرط لازم نیست. به این علت در فرض کشف خلاف، عقد صحیح است و برای مشروط‌له خیار فسخ ایجاد می‌شود. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد، گرچه خود باطل است اما مبطل عقد نیست و تنها برای مشروط‌له در صورتی که جاهل به بطلان آن باشد، حق فسخ ایجاد خواهد شد.
ب) دارای فایده عقلایی باشد
منظور از داشتن فایده عقلایی آن است که در شرط هدفی معقول وجود داشته باشد. بنابراین، نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالیت یکی از دو عوض نیفزاید، نفع و فایده‌‌ای ندارد. در قراردادهای مالی (معامله)، به طور معمول نفع شرط نیز چهره مالی دارد و نماینده ارزش اضافی است که بایستی عاید مشروط‌له شود، به همین جهت هم بعضی شرط را بخشی از دو عوض شمرده‌‌اند. ولی باید دانست که گاه هدف عقلایی دیگر، مانند تربیت فرزند، یا دلجویی از ستمدیدگان یا بیشتر هدف‌های سیاسی و اجتماعی، می‌تواند شرط را توجیه کند. بنابراین، باید گفت، شرطی که با اجرای آن مالی بدست نیاید یا هدف عاقلانه‌ای تأمین نشود لغو و بیهوده است.^[۱۹۶]
با این ترتیب معیار تمیز فایده شرط بنای خردمندان است، منتها این معیار را باید با توجه به خواست‌ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد در نظر گرفت؛ یعنی باید دید موضوع شرط را خردمندان در آن اوضاع و احوال خاص مفید می‌دانند یا بیهوده؟
برای مثال، اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کاری دشوار و به ظاهر بی‌فایده را بر او شرط کند، خردمندان آن را لغو نمی‌بینند، در حالی که ممکن است همان کار در معامله بین دو بازرگان بیگانه بی‌فایده جلوه کند.^[۱۹۷]
شرطی که فایده عقلایی نداشته باشد، اگرچه باطل است اما مبطل عقد نیست.
ج) شرط نامشروع نباشد
منظور از نامشروع نبودن شرط آن است که شرط مخالف قانون و اخلاق و نظم عمومی نباشد. بنابراین شرط «نامشروع» را به دو گروه متمایز می‌توان تقسیم کرد:
۱- شرط خلاف قانون
این شرط در صورتی باطل است که قانون امری باشد، مانند اینکه شرط شود طرف قرارداد اسنادی را برباید یا به همسر و فرزندان خود انفاق نکند؛ ولی در موردی که هدف قانون تکمیل قرارداد و تفسیر اراده طرفین است، شرط مخالف قانون را باید محترم شمرد. برای مثال، اگر در عقد نکاح محل سکونت زن به اختیار او گذارده شود، در نفوذ شرط تردید نباید کرد.
۲- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی
بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده است، چندان که بعضی باور دارند که نظم عمومی چیزی جز حلال و حرام موجود در قوانین نیست. ولی باید دانست که قوانین نانوشته فراوان بر ما حکومت می‌کند؛ قوانینی که تا مورد تجاوز قرار نگیرد احساس نمی‌شود. تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع می‌گردد، در هیچ قانونی منع نشده است، در حالی که بی‌گمان با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفت دارد.
شرط نامشروع نیز خود باطل است اما مبطل عقد نیست و تنها در صورتی که مشروط ‌له، جاهل به بطلان آن باشد، حق فسخ عقد خواهد داشت.
د) شرط مجهول نباشد
شرط مجهول بر دو قسم است، قسم نخست شروطی است که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می‌شود، مثل آنکه کسی خانه‌ای بخرد و ثمن معامله را مبلغ معینی قرار دهد و شرط کند که ثمن را هر وقت بخواهد تسلیم دارد، یا آنکه بایع شرط کند هر وقت بخواهد مبیع را تحویل بدهد. چنین شرطی موجب جهل به عوضین می‌گردد، چرا که مدت و زمان تحویل دارای ارزش عقلایی است و بدون شک مؤثر در ثمن خواهد بود. این دسته از شروط مجهول علاوه بر آنکه خود باطلند، مبطل عقد نیز هستند.
قسم دوم از شروط مجهول، شروطی است که جهل به آنها موجب مجهول شدن عوضین نیست، مثل آنکه کسی خانه‌ای را به مبلغ یکصد میلیون تومان بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند، ولی طرفین شرط کنند که خریدار صد کیلو مواد خوراکی نیز برای فروشنده بخرد، یا به فروشنده تحویل دهد.
در خصوص صحت یا بطلان چنین شروطی میان فقها و نویسندگان حقوقی اتفاق نظر وجود ندارد. برخی معتقد به بطلان چنین شروطی هستند و معتقدند که شرایط عمومی صحت معاملات از جمله معلوم و معین بودن مورد معامله درباره شروط نیز جاری است، لذا شرطی که مجهول باشد، اما جهل آن به عوضین معامله سرایت نکند نیز باطل است، اما مبطل عقد نیست.^[۱۹۸]
اما برخی دیگر معتقد به صحت این قبیل شروط هستند. به نظر ایشان آنچه مسلماً به موجب ادله شرعی مورد نهی قرار گرفته فقط بیع غرری است (نهی النبی عن بیع الغرر) و تعمیم و توسعه منع غرر به سایر موارد فاقد دلیل شرعی است. ضمناً قانون مدنی در ماده ۲۳۲ با آوردن عبارت: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست…»، شروط فاسد غیرمفسد را کاملاً منحصر در سه دسته زیر کرده است:
۱- شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد.
۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
۳- شرطی که نامشروع باشد.
و شرط مجهول رادر زمره این دسته نیاورده و در ماده بعد به ذکر شروط باطل و مبطل عقد پرداخته و آنها را به دو دسته منحصر کرده است:
۱- شرط خلاف مقتضای عقد
۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
بنابراین کاملاً روشن است که شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نشود از نظر قانون مدنی نه باطل است، نه مبطل عقد.^[۱۹۹] با این حال اگر شرط مزبور به علت جهل غیرقابل اجرا باشد، به علت غیرمقدور بودن باطل است و برای مشروط‌له خیار فسخ ایجاد می‌گردد و اگر با توجه به اوضاع و احوال شرط مزبور قابل تفسیر باشد، نافذ و لازم‌الاجرا است.
هـ) خلاف مقتضای عقد نباشد
فقها و نویسندگان حقوقی^[۲۰۰] در اینکه منظور از خلاف مقتضای عقد چیست، بحث بسیاری کرده‌اند. خلاصه مطلب این است که عقد دو مقتضا دارد: مقتضای ذات عقد، و مقتضای اطلاق عقد. قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد را سبب بطلان عقد معرفی کرده بدون اینکه تفکیکی بین دو مقتضا به عمل آورده باشد، اما از حکم این ماده نسبت به بطلان عقد در صورت درج شرط خلاف مقتضای عقد می‌‌توان فهمید که منظور قانونگذار شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد. شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است در آن تصریح شود یا پیش از عقد مورد تبانی قرار گیرد و عقد بر مبنای آن واقع شود.
۱- مقتضای ذات عقد
مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی‌شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد بالذات تولیدکننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود. هرگاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشا شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است، مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید.
به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه به جهت وابستگی عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد. انتقال مالکیت مبیع عین معین، مقتضای ذات عقد بیع است که بدون آن نمی‌توان ماهیت معامله را محقق دانست، درج این شرط که مالکیت به خریدار انتقال پیدا نکند، چنین معنی می‌دهد که ذات عقد بیع محقق نشود، به این جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد خواهد بود، زیرا اراده طرفین هرگز نمی‌تواند آثار ذات عقد را از آن سلب و عقد را بدون آن اثر انشا کند، اثر ذات عقد از آن قابل انفکاک نیست و تشکیل عقد فاقد آن اثر قانوناً امکان ندارد. در این مورد جهل یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان نسبت به اثر ذات عقد یا تصور عدم ثبوت آن اثر برای عقد، مؤثر در حکم مسئله نبوده و در هر حال عقد باطل است.
۲- مقتضای اطلاق عقد
مقتضای اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود و لازمه آن نیست، بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مذبور تحقق خواهد یافت. این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان با درج شرط خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه‌ای بر ماهیت معامله وارد نمی‌شود، مثلاً مطابق ماده ۳۴۴ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه برحسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری، وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگرچه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد»، حال بودن ثمن معامله از آثار بیع مطلق است، یعنی خاصیت آزاد و بدون قید گذاشتن عقد بیع، پرداخت ثمن به طور نقد است، که گفته می‌شود نقد بودن ثمن از آثار اطلاق عقد است؛ در این صورت اگر در عقد، شرطی خلاف این اطلاق نباشد، خریدار مکلف است ثمن را نقداً بپردازد ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که طرفین نحوه پرداخت ثمن را طور دیگری مقرر کنند، شرط خلاف اطلاق عقد با ماهیت معامله تضادی ندارد و به همین جهت درج آن ضمن عقد صحیح است.
مبحث سوم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار ذکر یا عدم ذکر در عقد
شرط ضمن عقد به اعتبار ذکر یا عدم ذکر در عقد به شرط صریح و شرط ضمنی تقسیم می‌شود که در گفتارهای جداگانه به بررسی آنها خواهیم پرداخت.
گفتار اول: شرط صریح
شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می‌گردد. هریک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی‌تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند، نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی، مانند آنکه در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل، بیمه شود.